cassazione - Martignetti e Romano

Tag Archivio per: cassazione

Nulla la comunicazione del curatore effettuata mediante posta privata – Cass. civ. sez. I^, ordinanza del 01 giugno 2017, n°13870

Diritto fallimentare, Diritto processuale - arbitrato

[:it]La Suprema Corte di Cassazione, con ordinanza n°13870 del 1° giugno 2017 ritorna sull’annosa questione della validità delle notifiche effettuate mediante servizi postali privati.

La vicenda trae origine dal ricorso presentato da una creditrice, la cui domanda di ammissione al passivo di un fallimento era stata rigettata in quanto ritenuta tardiva, essendo stata proposta oltre il termine di 30 giorni decorrenti dalla comunicazione del Curatore dell’esito del procedimento di accertamento al passivo.

In particolare, la ricorrente lamentava l’omessa considerazione, da parte del Tribunale di primo grado, della nullità e/o inesistenza della predetta comunicazione in quanto effettuata “…trasmessa per il tramite di organismo diverso dal “fornitore del servizio universale”, ovvero da Poste Italiane, che fornisce l’intero servizio postale universale su tutto il territorio nazionale a norma del D.Lgs. n. 261 del 1999, artt. 1 e 4”.

La Suprema Corte, investita della questione, condividendo la tesi della ricorrente, dichiara la nullità della predetta comunicazione sulla base dei seguenti condivisibili motivi:

“l’art.97, comma 2 fall. (nel testo, qui da applicarsi, anteriore alle modifiche introdotte nel 2012), là dove prescrive che la comunicazione in questione “sia data tramite raccomandata con avviso ricevimento”, fa implicito riferimento al disposto del D.Lgs. n. 261 del 1999, art. 4, secondo cui “per esigenze di ordine pubblico, sono affidati in via esclusiva al fornitore del servizio universale: a) i servizi inerenti le notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari di cui alla L. 20 novembre 1982, n. 890, e successive modificazioni; b) i servizi inerenti le notificazioni a mezzo posta di cui al D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 201)”;
l’unico fornitore del servizio universale (art. 1Lgs. n. 261cit.) è pertanto da ritenersi l’Ente Poste;
le comunicazioni, di contro, effettuate per il tramite di posta privata, devono ritenersi pertanto inidonee a fornire “…valida prova in ordine alla data di decorrenza iniziale -corrispondente a quella di consegna della comunicazione-, il termine per proporre l’opposizione non può considerarsi decorso al momento della proposizione”.

La Corte, pertanto, in accoglimento del ricorso, ha ritenuta pertanto nulla la comunicazione effettuata dal curatore a mezzo posta privata, “…atteso che le attestazioni redatte dagli incaricati di un servizio di posta privata non sono assistite dalla funzione probatoria che il già richiamato D.Lgs. n. 261 ricollega alla nozione di “invii raccomandati”, di talché la comunicazione effettuata mediante posta privata deve considerarsi inidonea.

[:]

7 Giugno 2017/da avv. Luigi Romano

Iscrizioni e rette scolastiche. È nulla la clausola che impone, in caso di recesso dell’alunno che non abbia mai frequentato l’istituto, il pagamento dell’intera retta scolastica – Cassazione Civile, sez. III^, sentenza del 5 maggio 2017, n°10910

Diritto Civile - contrattualistica - responsabilità civile, Diritto di famiglia e dei minori

[:it]

La scelta della scuola, si sa, non è mai facile. Tra numeri chiusi, tempi stretti e la concorrenza tra istituti pubblici e privati, parificati o meno, sono sempre più frequenti i “ripensamenti” anche ad iscrizione ultimata. Aimè nella prassi, molte scuole “blindano” se non la frequenza effettiva, quanto meno il compenso per l’intero anno scolastico, attraverso contratti contenenti clausole, alcune delle quali di carattere vessatorio, che limitano e/o privano i genitori e il figlio della facoltà di recedere gratuitamente.

La Corte di Cassazione, con la recente sentenza del 5 maggio 2017, n°10910, trae origine proprio da uno di detti casi, venendo in soccorso di una madre che, dopo aver pagato per l’iscrizione del figlio in una scuola paritaria, si era vista notificato un decreto ingiuntivo di pagamento della retta dell’intero anno scolastico da parte dell’istituto, nonostante avesse comunicato la volontà di recedere e nonostante il figlio avesse poi frequentato un altro istituto.

La signora decideva pertanto di impugnare il decreto, deducendo la vessatorietà di alcune clausole contrattuali, che ponevano in una posizione di svantaggio i genitori-consumatori rispetto al professionista, chiedendo, in via principale, la revoca dello stesso, incidentalmente la restituzione della quota d’iscrizione già versate e, in subordine, la riduzione del suo importo alla sola quota d’iscrizione.

Il Tribunale di Busto Arsizio, tuttavia, respingeva detti motivi di opposizione ritenendo che non sarebbe vessatoria la clausola che prevedeva “…nel caso di abbandono o non frequenza della scuola, l’obbligo del genitore contraente di corrispondere l’intera retta…”, potendo ritenersi tale “… solo in caso di recesso dello stesso professionista, e non quando, come nella fattispecie, è il consumatore a recedere”.

Il Tribunale, accoglieva tuttavia la domanda riconvenzionale della madre, volta alla restituzione quanto meno della quota d’iscrizione.

La signora e il suo avvocato, tuttavia, non si perdevano d’animo e impugnavano la sentenza di primo grado dinnanzi alla Corte d’Appello di Milano, eccependo nuovamente la vessatorietà della clausola che escludeva il diritto di recesso del genitore, oltre alla “…mancanza di conoscenza del regolamento, la mancata considerazione di una testimonianza e la asserita incompetenza territoriale del Tribunale di Busto Arsizio”.

La Corte milanese, pur disattendendo tali ultime rimostranze, dando ragione alla signora, riconosceva la vessatorietà della clausola contrattuale che poneva in capo al genitore l’obbligo di corrispondere l’intera quota nonostante la mancanza di frequenza dell’alunno, in quanto:

era pacifico che il relativo contratto non era stato oggetto di trattativa individuale (essendo “intonso” il modello contrattuale redatto dal professionista;
tale obbligo si poneva in contrasto con l’art. 33, co. 2, lett. g) del Codice del Consumo, rubricato “Clausole vessatorie nel contratto tra professionista e consumatore”, che sul punto dispone: “ Si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto, o per effetto, di: (…) g) riconoscere al solo professionista e non anche al consumatore la facoltà di recedere dal contratto, nonché consentire al professionista di trattenere anche solo in parte la somma versata dal consumatore a titolo di corrispettivo per prestazioni non ancora adempiute, quando sia il professionista a recedere dal contratto;”
tale vessatorietà risultava ancor più evidente se raffrontata con un’ulteriore clausola che consentiva all’istituto di “…sottrarsi all’obbligo di rendere le proprie prestazioni nel caso di mancato raggiungimento del numero idoneo per la formazione delle classi”, da considerarsi anch’essa vessatoria, atteso che tale circostanza impedirebbe al consumatore di verificarne la sussistenza, e non integrerebbe una condizione oggettiva in quanto la sua mancanza non renderebbe materialmente impossibile la prestazione promessa ma unicamente il riconoscimento dell’istituto come paritario.

Avverso tale decisione, proponeva ricorso in Cassazione l’istituto sulla base di tre motivi, tutti disattesi dalla Suprema Corte.

In particolare, con il primo motivo il ricorrente deduceva la mancanza di vessatorietà della clausola contrattuale che permetterebbe all’istituto di recedere in caso di mancato raggiungimento di un numero idoneo di studenti, in quanto la stessa avrebbe “…in realtà il carattere di condizione sospensiva, collegata ad un obbligo imposto alla stessa Acof dalla legge”, condizione che si sarebbe poi avverato facendo acquistare al contratto efficacia ex tunc. Ad avviso del ricorrente, in altri termini, una volta raggiunto il numero degli studenti per avviare il corso, né il professionista né il consumatore avrebbero potuto recedere, con conseguente assenza di qualsiasi squilibrio tra consumatore e professionista.

Di diverso avviso sono i giudici transtiberini, ad avviso dei quali la Corte milanese aveva giustamente ritenuto sussistente una presunzione di vessatorietà della suddetta clausola, ai sensi dell’art. 33, co. 2, lett. g) del Codice del Consumo, essendo assente un obbligo di legge che ne giustificasse l’esistenza ed essendo indubbio che la stessa clausola riconosceva “…al solo professionista e non anche al consumatore la facoltà di recedere dal contratto”. Ad avviso della Corte, inoltre, la presunzione di vessatorietà risultava nel caso di specie ancor più evidente, atteso che detta clausola consentiva “…al professionista di trattenere anche solo in parte la somma versata dal consumatore a titolo di corrispettivo per prestazioni non ancora adempiute, quando sia il professionista a recedere dal contratto” senza prevedere “analoga sanzione a carico del professionista” (sul punto si veda anche Cass. civ., Sez. III^, sentenza del 17 marzo 2010, n°6481, ad avviso del quale la somma dovuta dall’allievo nel caso di recesso integra una penale).

Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta che la Corte d’Appello:

avrebbe erroneamente qualificato l’istituto come asilo e non come scuola materna che, “pur non essendo obbligatoria, a differenza del nido è inserita nel sistema scolastico educativo nazionale”;
avrebbe errato nel ritenere irrilevante la qualifica di scuola paritaria dell’istituto, come dimostrato dalla successiva iscrizione dell’alunno presso altra scuola paritaria;
avrebbe dovuto applicare una circolare ministeriale che dettava regole per le iscrizioni degli alunni nell’anno accademico di riferimento.

La Suprema Corte, ancora una volta, disattende le suddette eccezioni, ritenendo indimostrata l’influenza che la corretta applicazione della normativa statale avrebbe avuto sull’esito del giudizio.

Con l’ultimo motivo di ricorso, infine, l’istituto si doglie della mancata applicazione “…dell’art. 34, comma 4, Codice del Consumo, il quale esclude la vessatorietà delle clausole che siano state oggetto di trattativa individuale”, ritenendo che dall’istruttoria sarebbe emersa non solo la possibilità ma anche l’effettiva contrattazione delle clausole contrattuali.

Anche detto ultimo motivo veniva tuttavia dichiarato inammissibile per violazione dei limiti di deducibilità del vizio ai sensi della nuova formulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 6, n. 5 nonché per difetto di autosufficienza.

[:]

6 Giugno 2017/da avv. Luigi Romano

Addio al tenore di vita, per l’assegno divorzile conta l’indipendenza economica dell’ex coniuge – Cass. civ., sez. I^, sentenza del 10 maggio 2017 n°11504

Diritto di famiglia e dei minori

[:it] Risultati immagini per immagine soldi e donne

Da oggi in poi non conterà più il criterio del tenore di vita goduto nel corso del matrimonio per determinare l’assegno divorzile a favore dell’ex coniuge che lo richiede. A contare sarà invece il criterio dell’indipendenza o autosufficienza economica e non più il tenore di vita goduto in costanza di matrimonio e la sperequazione tra i redditi dei due coniugi.

La vicenda trae origine dal ricorso presentato dall’ex moglie di un ex ministro dell’Economia nel Governo Monti avverso la sentenza con cui la Corte d’Appello di Milano, confermando la sentenza dei giudici di primo grado, le aveva negato il diritto all’assegno divorzile in considerazione dell’accertata autonomia economica della signora. La Suprema Corte, investita della questione, confermando il rigetto della richiesta di assegno divorzile avanzata dalla moglie, ha superato il suo precedente e consolidato orientamento, ritenendo che “…il rapporto matrimoniale si estingue non solo sul piano personale ma anche economico-patrimoniale, sicché ogni riferimento a tale rapporto finisce illegittimamente con il ripristinarlo, sia pure limitatamente alla dimensione economica del tenore di vita matrimoniale, in una indebita prospettiva di ultrattività del vincolo matrimoniale“. Ad avviso della Suprema Corte, pertanto, “l’interesse tutelato con l’attribuzione dell’assegno divorzile – come detto – non è il riequilibrio delle condizioni economiche degli ex coniugi, ma il raggiungimento della indipendenza economica, in tal senso dovendo intendersi la funzione – esclusivamente – assistenziale dell’assegno divorzile”.

Tale interpretazione, ad avviso della Corte, sarebbe l’unica coerente con un altro orientamento invalso recentemente nella giurisprudenza di legittimità con riferimento alla formazione di una famiglia di fatto da parte del coniuge beneficiario dell’assegno divorzile. Secondo detto orientamento il coniuge che crea una nuova famiglia perde il diritto all’assegno divorzile a seguito di una sua “…scelta esistenziale, libera e consapevole, che si caratterizza per l’assunzione piena del rischio di una eventuale cessazione del rapporto e, quindi, esclude ogni residua solidarietà postmatrimoniale da parte dell’altro coniuge, il quale non può che confidare nell’esonero definitivo dell’obbligo”. A ciò consegue l’illegittimità di gravare l’ex coniuge di detto assegno all’infuori dei casi in cui il proprio ex non sia in grado di mantenersi da solo. La Suprema Corte, pertanto, partendo da tali premesse arriva a sostenere che la precedente interpretazione invalsa nella giurisprudenza violerebbe il diritto fondamentale del coniuge obbligato all’assegno divorzile di fondarsi una nuova famiglia, consacrato nell’art. 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE e all’art. 8 CEDU (probabilmente per errore, la Corte fa impropriamente riferimento all’art. 12 che invece tutela il solo diritto a contrarre matrimonio), gravandolo di ingiustificati oneri economici che non trovano più giustificazione a seguito dell’estinzione, anche sul piano dei rapporti economico-patrimoniali, del rapporto matrimoniale.

Quali sono dunque ora i principi di diritto per la determinazione dell’assegno divorzile? In primo luogo deve essere verificato, nella fase dell’accertamento («informata al principio dell’ “autoresponsabilità economica” di ciascuno degli ex coniugi quali “persone singole”»), se sia dovuto o meno l’assegno di divorzio chiesto dall’ex coniuge, ovvero se la domanda di quest’ultimo «soddisfa le condizioni di legge» (mancanza di “mezzi adeguati” o comunque “impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive”), con esclusivo riferimento «all’indipendenza o autosufficienza economica dello stesso».

Dunque, secondo i giudici transtiberini, il diritto all’assegno divorzile e la sua quantificazione va ora individuato attraverso un “parametro diverso”: “il raggiungimento dell’indipendenza economica” di chi ha richiesto l’assegno divorzile. Specularmente, chiarisce la Suprema Corte, “…se è accertato che (il richiedente) è economicamente indipendente o effettivamente in grado di esserlo, non deve essergli riconosciuto tale diritto“, a nulla rilevando la circostanza che, in costanza di matrimonio, i superiori redditi dell’ex coniuge avevano permesso un tenore di vita più elevato.

Da ultimo, i giudici transtiberini chiariscono quali sono «i principali “indici”» da cui desumere l’autosufficienza economica (o meno) del coniuge richiedente, e cioè: il “possesso” di redditi e di patrimonio mobiliare e immobiliare, le “capacità e possibilità effettive” di lavoro personale e “la stabile disponibilità” di un’abitazione.

[:]

10 Maggio 2017/da avv. Maria Martignetti

Sul godimento dell’immobile da parte del convivente superstite non proprietario – Cass. civ. sez., III^ , con sentenza n°10377 del 27 aprile 2017

Diritto di famiglia e dei minori

[:it]La Suprema Corte, sez. III^ civile, con sentenza n°10377 del 27 aprile 2017, si è pronunciata su un’annosa questione, oggi disciplinata normativamente dalla legge c.d. “Cirinnà”: il godimento dell’immobile da parte del convivente more uxorio del proprietario, dopo il decesso di quest’ultimo.

La vicenda trae origine dal ricorso presentato da una convivente more uxorio a cui, dopo la morte del compagno proprietario dell’immobile, era stato intimato, da parte della moglie separata e della figlia dello stesso, il rilascio di quest’ultimo.

I giudici di primo e secondo grado, non condividendo le motivazioni addotte dalla difesa della ricorrente, rigettavano la domanda della stessa, ritenendo che “…il prolungato rapporto di convivenza ‘more uxorio’ (…) non attribuisse alla prima alcun titolo idoneo a possedere o detenere l’immobile, né il diritto di abitazione ex art. 540 co. 2 e 1022 c.c. riservato al coniuge”.

L’ex compagna, lungi dal darsi per vinta, ricorreva per cassazione sostenendo, inter alia, che l’evoluzione del concetto di famiglia avrebbe portato la giurisprudenza di legittimità e costituzionale a ritenere l’affectio derivante dalle convivenze “more uxorio”, caratterizzate da apprezzabile stabilità, come interesse meritevole di tutela, “…riconoscendo al convivente non titolare di diritti reali o relativi sull’immobile destinato ad abitazione della coppia, la titolarità di una relazione con il bene qualificata come detenzione autonoma, tale da legittimare il godimento del bene anche dopo il decesso del convivente”.

Di diverso avviso sono tuttavia gli Ermellini, distinguendo a seconda che il convivente proprietario sia o meno in vita. Secondo la Suprema Corte, pertanto:

in costanza di convivenza, il convivente non proprietario avrebbe un interesse proprio avente i connotati di una detenzione qualificata dell’immobile, in virtù del quale sarebbe legittimato ad esperire l’azione di spoglio, in caso di sua estromissione violenta o clandestina, non solo nei confronti dei terzi ma dello stesso convivente proprietario;
a seguito della morte del convivente proprietario (o semplicemente a seguito di una scelta libera delle parti), tuttavia, il diritto avente ad oggetto la detenzione qualificata dell’immobile verrebbe meno e non sarebbe più esercitabile nei confronti dei terzi, non potendo la rilevanza sociale e giuridica della convivenza di fatto incidere sul legittimo esercizio dei diritti spettanti ai terzi sul bene immobile.

Pertanto, secondo la Suprema Corte, una volta deceduto il convivente proprietario, nel regime anteriore a quello introdotto dalla legge Cirinnà, la protrazione della relazione tra convivente superstite e bene potrebbe legittimamente sussistere unicamente in due ipotesi:

a) qualora il convivente superstite sia istituito coerede o legatario dell’immobile, in virtù di disposizione testamentaria;
b) qualora sia costituito un nuovo e diverso titolo di detenzione da parte degli eredi del convivente proprietario.

La Corte chiarisce altresì l’inapplicabilità ratione temporis al caso di specie della disposizione dell’art. 1, co. 42, della l. 76/2016, “…che conferisce al convivente superstite un diritto di abitazione temporaneo (non oltre i cinque anni) modulato diversamente in relazione alla durata della convivenza ed alla presenza di figli minori o disabili”.

Unico rimedio, seppur parziale, nel regime anteriore all’introduzione della legge Cirinnà, rimane, ad avviso degli Ermellini, il ricorso al principio di buona fede e di correttezza “…che impone al soggetto che legittimamente intende rientrare, in base al suo diritto, nella esclusiva disponibilità del bene, di concedere all’ex convivente un termine congruo per la ricerca di una nuova sistemazione” (sul punto Cass. 7214/13).

[:]

4 Maggio 2017/da avv. Luigi Romano

Affidamento alternato: addio alla prevalente collocazione dei figli?

Diritto della persona - Amministrazione di sostegno e interdizione - Diritto degli immigrati, Diritto di famiglia e dei minori

[:it]

Di recente giornali specialistici e non hanno posto in evidenza la scelta coraggiosa operata dal Tribunale di Brindisi di riformare le Linee guida per la sezione famiglia, operando una nuova lettura delle norme in tema di affidamento dei figli, maggiormente orientata a modelli paritetici di affidamento e ad un’effettiva bigenitorialità.

Punto di partenza di tale rivoluzione è stata la presa di coscienza della mai avvenuta applicazione dei principi portanti della riforma introdotta con legge n°54 del 2006, in primis il principio della c.d. bigenitorialità, nonché del pregiudizio che il collocamento prevalente ha non solo sul legame figlio – genitore non collocatario ma anche sulla serena e corretta crescita dei figli.

A sostegno di tale inversione di tendenza, il Tribunale brindisino richiama una copiosa dottrina internazionale che ha da tempo dimostrato l’esistenza di effetti pregiudizievoli sui bambini derivanti dalla “…frequentazione di uno dei genitori per un tempo inferiore a un terzo del tempo totale”, come abitudinariamente avviene nei casi di affidamento condiviso con collocamento prevalente presso un genitore, in cui al genitore non collocatario viene di solito concesso un diritto di visita da esercitarsi per 1 o 2 pomeriggi alla settimana e nei fine settimana alternati.

A ben vedere, tale scelta coraggiosa trova altresì conforto in una precisa presa di posizione in ambito internazionale da parte del governo italiano, firmatario della risoluzione n°2079/15 del Consiglio d’Europa, contenente espresso invito agli Stati membri ad assicurare l’effettiva eguaglianza tra genitori anche attraverso la promozione della c.d. “shared residence”, definita quale “…forma di affidamento in cui i figli dopo la separazione della coppia genitoriale trascorrono tempi più o meno uguali presso il padre e la madre”.

Ma in cosa consistono i principali aspetti operativi di questa rivoluzione?

In primis nella soppressione della figura del genitore collocatario, con conseguente venir meno delle statuizioni in ordine all’assegnazione della casa familiare. La casa familiare, pertanto, ritornerà nella disponibilità del suo proprietario esclusivo, ovvero, qualora sia in comproprietà, “…si valuterà quale sia il costo della locazione di un appartamento di caratteristiche simili e al genitore che ne esce verrà scontato il 50% di tale cifra nel calcolo del mantenimento”.

La residenza dei figli, inoltre, avrà valenza meramente anagrafica, con conseguente domiciliazione degli stessi presso ambedue i genitori. La scelta invece della c.d. “residenza abituale” sarà definita unicamente con riferimento alla regione o stato, al solo fine di definire la competenza giurisdizionale in caso di allontanamento unilaterale di uno dei genitori insieme ai figli.

In secondo luogo, la frequentazione dei figli da parte dei genitori dovrà ispirarsi “…al principio che ciascun genitore dovrà partecipare alla quotidianità dei figli”. I genitori pertanto dovrebbero trascorrere tempi tendenzialmente paritetici con i figli, ferma la possibilità che casuali esigenze dei figli e/o oggettive e dimostrate condizioni di impossibilità materiale possano determinare una maggiore presenza di un genitore rispetto all’altro. Proprio la presa di coscienza della difficoltà che potrebbero incontrare i genitori-lavoratori a poter disporre di sufficiente tempo libero ha spinto, inoltre, il Tribunale a chiarire che non vi è alcun pregiudizio che possa derivare dall’aiuto dei familiari nell’accudimento della prole, così come in passato nulla poteva essere eccepito alla madre collocataria nell’ipotesi in cui la stessa fosse stata costretta a giovarsi dell’aiuto di una baby-sitter.

In conseguenza della ripartizione più equilibrata tra i genitori dei compiti genitoriali e del tempo da trascorrere con i figli, cambieranno anche le modalità di mantenimento dei figli. Di fatti, salvo casi di evidenti disparità economiche tra i genitori (come nel caso di famiglie monoreddito), sarà sempre da preferire il c.d. mantenimento diretto al posto della forma indiretta, consistente nel tradizionale assegno da versare al coniuge collocatario.

Per quanto attiene poi alle c.d. spese straordinarie, il Tribunale, adottando il criterio suggerito dalla Suprema Corte, con sentenza n°16664/12, predilige la distinzione non già tra spese straordinarie e non, bensì tra stese prevedibili e imprevedibili, assegnando “…in partenza le spese prevedibili all’uno o all’altro genitore per intero in funzione del reddito e stabilire che le imprevedibili verranno divise a momento in proporzione delle risorse”.

Da ultimo, il Tribunale si sofferma sull’ascolto del minore nel processo, evidenziando l’incompatibilità della discrezionale valutazione a priori, riservata dall’art. 337 octies c.c. al giudicante, circa la superfluità dell’ascolto dello stesso, prediligendo la prescrizione dell’art. 315 bis c.c.

Ci sono pronunce in senso contrario?

La Suprema Corte è di recente intervenuta sulla questione, con ordinanza n°4060 del 15 febbraio 2017, prendendo spunto dalla richiesta di un genitore di modificare il regime di affidamento alternato, originariamente concordato, con un affidamento condiviso con collocazione prevalente. La Cassazione, in particolare, ha dato atto del limitato utilizzo in Italia dell’affidamento alternato, riconoscendo che lo stesso “…tradizionalmente previsto come possibile dal diritto di famiglia italiano, è rimasto una soluzione di limitate applicazioni, essendo stato ripetutamente affermato che esso assicura buoni risultati quando non vi è un accordo tra i genitori e tutti i soggetti coinvolti, anche il figlio, condividono la soluzione”. Ad avviso della Corte, inoltre, l’affidamento alternato, comportando una modifica continua della propria casa di abitazione, potrebbe avere “…un effetto destabilizzante per molti minori”.

In conclusione, pertanto, la Suprema Corte appare voler limitare l’affidamento alternativo ad un accordo in tal senso tra i genitori e ad una volontà favorevole del minore, manifestando un evidente pregiudizio al ricorso privilegiato alla c.d. “shared residence” ogni qualvolta vi sia tensione e difficoltà di cooperazione trai genitori.

Di segno opposto appare invece l’orientamento del Tribunale di Salerno che, ispirandosi alle linee guida del Tribunale di Brindisi, sta coraggiosamente invertendo la rotta in favore di un più ampio ricorso all’affidamento alternato e paritetico tra i genitori. Emblematica, a riguardo, è la recente iniziativa del Coordinatore della I^ sez. civile del Tribunale Salernitano, dott. Jachia, pubblicata su Ilcaso.it e rubricata inequivocamente “Dall’affido condiviso dalla residenza privilegiata alla partecipazione dei genitori alla quotidianità dei figli”. Segnali favorevoli all’affidamento alternato si rinvengono anche nel Tribunale di Milano che, già due anni orsono, nella persona del noto magistrato dott. Buffone affermava in un articolo pubblicato sul sito Altalex il 13 luglio 2015 che “…salvo diversi accordi dei genitori, i figli minori hanno diritto a trascorrere pari tempi di permanenza presso l’uno e l’altro genitori a prescindere dalla residenza”.

[:]

14 Aprile 2017/da avv. Luigi Romano

Il/la tua ex coniuge coabita? Perde il diritto all’assegno divorzile a prescindere dalla prova che sia un’effettiva storia d’amore

Diritto di famiglia e dei minori

[:it]

Cari amici Gengle, ritorniamo oggi su un argomento già trattato appena qualche settimana fa: il venir meno del diritto all’assegno divorzile in caso di nuova convivenza. Di recente, infatti, la Corte di Cassazione, sez. I^ civile, con ordinanza 5 dicembre 2016 – 8 marzo 2017, n°6009, è ritornata sull’argomento offrendo degli importanti chiarimenti.

La vicenda sottoposta alla Suprema Corte trae origine da una sentenza di divorzio con la quale il Tribunale di Rimini aveva negato ad un’ex moglie il diritto all’assegno divorzile, stante la sua pacifica convivenza con un nuovo compagno.

La donna impugnava la sentenza dinnanzi alla Corte d’Appello di Bologna che, accogliendo parzialmente il suo appello, le riconosceva un assegno divorzile, differenziando tra coabitazione e stabile convivenza. Ad avviso dei giudici di secondo grado, infatti, l’ex marito aveva provato unicamente la coabitazione dell’ex moglie con il nuovo compagno ma non anche “…la piena comunione spirituale e materiale…” tra i due.

Questa volta, tuttavia, è il marito a presentare ricorso, questa volta dinnanzi ai giudici della Cassazione, lamentando l’omessa giusta considerazione della comprovata pluriennale convivenza tra i due.

La Corte di Cassazione, accogliendo il ricorso, rileva l’esistenza di un’ipotesi di motivazione meramente apparente, affermando l’assoluta illogicità della distinzione tra mera coabitazione e convivenza more uxorio. Ad avviso della Corte, infatti, una volta comprovata la stabile convivenza – come nel caso di specie, in cui la resistente aveva per giunta da tempo trasferito a casa del compagno la propria residenza anagrafica – non può ragionevolmente porsi sull’ex coniuge obbligato al mantenimento anche “…l’onere di dimostrare il grado di intimità che intercorre tra la coppia”. In altre parole, basta la prova della convivenza con altro uomo per far venir meno il diritto all’assegno divorzile.

[:]

21 Marzo 2017/da avv. Luigi Romano

La conflittualità tra i genitori e la difficoltà di adottare scelte comuni per i figli non legittimano tout court l’affidamento esclusivo della prole – Corte di Cassazione, sezione I civile, sentenza 3 gennaio 2017, n. 27

Diritto di famiglia e dei minori

[:it]

La Suprema Corte di Cassazione è recentemente ritornata – con sentenza 3 gennaio 2017, n°27 – a chiarire i presupposti indefettibili per ottenere l’affido esclusivo dei figli.

La vicenda trae origine dal ricorso presentato da una madre separata avverso la sentenza con cui la Corte d’appello di Brescia, confermando le statuizioni del giudice di primo grado, aveva:

– disposto l’affidamento in via esclusiva dei due figli al padre, a seguito dell’accertata accesa conflittualità esistente tra i genitori, ostacolante la condivisione e l’adozione di decisioni comuni, e tale da incidere negativamente sull’interesse dei minori;

– negato il diritto al mantenimento della moglie poiché godeva di un reddito minore rispetto a quello dell’ex marito ma superiore a quello dichiarato in giudizio e, in ogni caso, sufficiente a farle conservare il medesimo tenore di vita goduto in costanza di matrimonio

In particolare, ad avviso della donna, la scelta del regime dell’affidamento esclusivo era ingiustificata, in quanto da un lato non avrebbe certamente potuto garantire una minore conflittualità tra i coniugi né tutelare maggiormente i minori, e innecessaria, attesa la piena idoneità genitoriale della madre.

La Corte di Cassazione dà ragione alla ricorrente, motivando la propria decisione alla luce dei seguenti condivisibili principi:

per giurisprudenza costante, il regime di affidamento condiviso costituisce “…il regime ordinario di affidamento, che non è impedito dall’esistenza di una conflittualità tra i coniugi, che spesso connota i procedimenti di separazione, tranne quando tale regime sia pregiudizievole per l’interesse dei figli, alterando e ponendo in serio pericolo il loro equilibrio e sviluppo psico-fisico”;
conseguentemente, una pronuncia di affidamento esclusivo, proprio per il suo carattere eccezionale, deve essere giustificata e motivata alla luce della concomitante presenza di tre elementi: il pregiudizio potenzialmente arrecato ai figli da un affidamento condiviso, l’idoneità del genitore affidatario e l’inidoneità educativa e manifesta carenza dell’altro genitore.

Nel caso di specie, la Corte censura l’operato della Corte di merito, la quale aveva disposto l’affidamento esclusivo dei minori alla luce della sola conflittualità esistente tra i coniugi (peraltro “ordinaria” nei giudizi di separazione) e della conseguente generica “…necessità di assicurare rapidità nelle decisioni riguardanti i figli…”, senza tuttavia accertare né motivare puntualmente l’esistenza di un pregiudizio per i minori.

La Corte conferma, invece, le statuizioni in punto di mantenimento, ritenendo le censure mosse tese ad una revisione del giudizio di fatto operato dai giudici di merito, preclusa al giudice di legittimità.

[:]

16 Febbraio 2017/da avv. Luigi Romano

Sindrome da alienazione parentale e diritti del genitore non convivente: un’analisi della drammatica situazione italiana alla luce delle recenti condanne dell’Italia da parte della Corte EDU e della sentenza n°6919/16 della Corte di Cassazione

Diritto di famiglia e dei minori, Diritto internazionale privato e diritto dell'Unione europea

[:it]

Non è un mistero che la separazione e/o il divorzio legale tra marito e moglie, così come la separazione di fatto tra partners di coppie non coniugate, rischiano di avere gravi e dolorose ripercussioni anche sui figli, usati come arma in un vero e proprio conflitto tra i genitori. Troppo spesso, infatti, la crisi della coppia si estende alla coppia genitoriale, con grave e, aimè, irreparabile danno per i bambini.

Uno degli effetti maggiormente pregiudizievoli per i bambini è la c.d. PAS, ovvero sindrome da alienazione genitoriale (o PAS, dall’acronimo di Parental Alienation Syndrome). Questo disturbo psicopatologico, ancorché ancora al centro di discussioni e non ancora riconosciuto dalla comunità scientifica internazionale, colpirebbe proprio i bambini coinvolti nel conflitto genitoriale determinando una vera alienazione degli stessi da una delle figure genitoriali, specie quella non convivente con il minore.

Lasciando da parte le prese di posizione di psicoterapeuti e tribunali sull’esistenza stessa della PAS, rimane un dato oggettivo e sconcertante: sempre più spesso i genitori non conviventi lamentano continue e costanti interferenze degli ex partner, rei di ostacolare i rapporti liberi dei figli con l’altro genitore, spingendosi sino a svilire costantemente la sua figura, senza tenere in minima considerazione gli effetti tragici che tale condotta rischia di avere sulla crescita serena e corretta della prole. Quel che maggiormente preoccupa, poi, è che la tutela giurisdizionale dei diritti del genitore non convivente viene assai spesso frustrata dai tempi “biblici” della giustizia italiana e dal ricorso da parte dei tribunali ad una serie di misure automatiche e stereotipate, assolutamente inidonee a ristabilire i rapporti tra genitore e figlio non convivente.

Questa allarmante situazione è stata di recente oggetto di una serie di importanti condanne da parte della Corte EDU, ad avviso della quale il nostro Paese non si sarebbe dotato di misure idonee a rendere effettivo il diritto di visita, frustrando ingiustamente tanto il diritto del genitore non convivente alla genitorialità (diritto di rango costituzionale) quanto il diritto del bambino alla c.d. bigenitorialità, ovvero ad avere rapporti paritetici ed effettivi con ambedue i minori, a prescindere dal suo collocamento presso l’uno o l’altro genitore. Tali diritti, è bene ricordarlo, traggono la loro origine tanto dalla nostra Costituzione, in particolare dagli articoli 2, 29 e 30 Cost., quanto da una serie di Convenzioni internazionali ratificate dall’Italia, tra cui, in primis, la stessa CEDU (acronimo per Convenzione europea dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali) che, all’art. 8, rubricato “diritto al rispetto della vita privata e familiare”, recita: “1. Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui”.

Un’analisi di alcune delle recenti condanne da parte della Corte EDU appaiono pertanto utili, se non indispensabili, per capire quali sono i comportamenti in positivo che dovrebbero tenere gli organi dello Stato – partendo dai Tribunali, passando per assistenti sociali e centri di mediazione – al fine di tutelare tanto il diritto del padre alla genitorialità e, nello specifico, l’esercizio effettivo del suo diritto di visita, quanto il diritto del figlio alla bigenitorialità, salvo i casi eccezionali in cui lo stesso risulti pregiudizievole al minore.

Partiamo dunque con il chiarire che esiste un vero e proprio obbligo del Tribunale di attivarsi al fine di rimuovere celermente ogni ostacolo frapposto al rapporto tra figlio e genitore convivente, e a “…creare le condizioni necessarie alla piena realizzazione del diritto di visita del padre del minore” (così CUDU, Bondavalli c. Italia, ric. n°35532/12, sentenza del 17 novembre 2015, par. 81; in senso conforme CEDU, Macready c. Repubblica ceca, ric. nn°4824/06 e 15512/08, sentenza del 22 aprile 2010, par. 66), mediante l’adozione di “…misure idonee a riunire genitore e figlio, anche in presenza di conflitti tra i genitori” (così, CEDU, Strumia c. Italia, ric. n°53377/13, sentenza del 23 giugno 2016, par. 110). Tale obbligo positivo non è limitato unicamente alla vigilanza “…affinchè il minore possa raggiungere il genitore o mantenere un contatto con lui, bensì comprendono anche tutte le misure propedeutiche che consentono di raggiungere tale risultato” (così CEDU, Giorgioni c. Italia, ric. n°43299/12, sentenza del 15 settembre 2016, par. 62). Dette misure, aggiunge la Corte, non possono consistere unicamente in quelle “automatiche e stereotipate” (quali le richieste di informazioni a periti incaricati ovvero la delega delle funzioni di controllo delle visite ai servizi sociali) che, spesso, non scalfiscono la situazione di alienazione già esistente, anzi contribuiscono alla sua acuizione mediante il decorso del tempo.

Qualora poi, come spesso accade, sia ravvisabile una mancanza di collaborazione da parte del genitore collocatario, dovuta soprattutto a tensioni esistenti tra i genitori, la stessa non può “…dispensare le autorità competenti dall’utilizzare tutti gli strumenti atti a consentire il mantenimento del legame familiare” (CEDU, Giorgioni c. Italia, ric. n°43299/12, sentenza del 15 settembre 2016, par. 74; CUDU, Bondavalli c. Italia, ric. n°35532/12, sentenza del 17 novembre 2015, par. 82; CEDU, Lombardo c. Italia, ric. n°25704/11, sentenza del 29 gennaio 2013, par. 91; CEDU, Santilli c. Italia, ric. n°51930/10, sentenza del 17 dicembre 2013, par. 74). In altri termini, secondo il condivisibile parere della Corte Europea, il Tribunale ha il potere nonché il dovere di attivarsi al fine di rimuovere celermente ogni ostacolo frapposto al rapporto tra figlio e genitore convivente, con specifico riferimento alla mancanza di collaborazione in tal senso da parte del genitore collocatario, e a “…creare le condizioni necessarie alla piena realizzazione del diritto di visita del padre del minore” (così CUDU, Bondavalli c. Italia, ric. n°35532/12, sentenza del 17 novembre 2015, par. 81; in senso conforme CEDU, Macready c. Repubblica ceca, ric. nn°4824/06 e 15512/08, sentenza del 22 aprile 2010, par. 66), mediante l’adozione di “…misure idonee a riunire genitore e figlio, anche in presenza di conflitti tra i genitori” (così, CEDU, Strumia c. Italia, ric. n°53377/13, sentenza del 23 giugno 2016, par. 110).

Un ultimo aspetto di fondamentale importanza sottolineato poi dalla Corte è che “per essere adeguate, le misure volte a riunire genitore e figlio devono essere attuate rapidamente, in quanto il decorso del tempo non può avere conseguenze irrimediabili sulle relazioni tra il minore e il genitore non convivente” (CEDU, Giorgioni c. Italia, ric. n°43299/12, sentenza del 15 settembre 2016, par. 63, CEDU, Bondavalli c. Italia, ric. n°35532/12, sentenza del 17 novembre 2015, par. 73; si veda anche CEDU, Lombardo c. Italia, ric. n°25704/11, sentenza del 29 gennaio 2013; CEDU, Santilli c. Italia, ric. n°51930/10, sentenza del 17 dicembre 2013). In tale ottica, qualora si ravvisino opposizioni del genitore collocatario all’esercizio del diritto di visita da parte dell’altro genitore, sarà “…necessaria una risposta rapida a tale situazione tenuto conto dell’incidenza, in questo tipo di cause, del trascorrere del tempo, che può avere effetti negativi sulla possibilità per il genitore interessato di riallacciare un rapporto con il figlio” (CEDU, Giorgioni c. Italia, ric. n°43299/12, sentenza del 15 settembre 2016, par. 70).

I sopramenzionati principi sono stati di recente recepiti dalla Suprema Corte di Cassazione nella recente sentenza 16 febbraio – 8 aprile 2016, n°6919, in cui ha opportunamente sottolineato come: «in tema di affidamento dei figli minori, il giudizio prognostico che il giudice, nell’esclusivo interesse morale e materiale della prole, deve operare circa le capacità dei genitori di crescere ed educare il figlio nella nuova situazione determinata dalla disgregazione dell’unione, va formulato tenendo conto, in base ad elementi concreti, del modo in cui i genitori hanno precedentemente svolto i propri compiti, delle rispettive capacità di relazione affettiva, nonché della personalità del genitore, delle sue consuetudini di vita e dell’ambiente sociale e familiare che è in grado di offrire al minore, fermo restando, in ogni caso, il rispetto del principio della bigenitorialità, da intendersi quale presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, i quali hanno il dovere di cooperare nella sua assistenza, educazione ed istruzione (v. Cass. n. 18817/2015). Non può esservi dubbio che tra i requisiti di idoneità genitoriale, ai fini dell’affidamento o anche del collocamento di un figlio minore presso uno dei genitori, rilevi la capacità di questi di riconoscere le esigenze affettive del figlio, che si individuano anche nella capacità di preservargli la continuità delle relazioni parentali attraverso il mantenimento della trama familiare, al di là di egoistiche considerazioni di rivalsa sull’altro genitore”.

Ad avviso della Suprema Corte, quindi, gli ostacoli frapposti dal genitore all’esercizio del diritto di visita da parte dell’ex coniuge sono un elemento che deve essere valutato al fine di giudicare la sua capacità genitoriale, potendo legittimare anche l’affidamento del bambino all’altro genitore.

Che cosa fare dunque se il vostro ex compagno o ex coniuge vi impedisce di vedere vostro figlio secondo le modalità concordate o decise dal Tribunale? Denunciate subito l’accaduto tramite il vostro avvocato e chiede quanto prima la modifica delle modalità di affidamento. Come infatti chiarito dalla Cassazione, in tali casi “…il giudice di merito è tenuto ad accertare la veridicità in fatto dei suddetti comportamenti, utilizzando i comuni mezzi di prova, tipici e specifici della materia, incluse le presunzioni, ed a motivare adeguatamente/a prescindere dal giudizio astratto sulla validità o invalidità scientifica della suddetta patologia, tenuto conto che tra i requisiti di idoneità genitoriale rileva anche la capacità di preservare la continuità delle relazioni parentali con l’altro genitore, a tutela del diritto del figlio alla bigenitorialità e alla crescita equilibrata e serena”.

[:]

28 Dicembre 2016/da avv. Luigi Romano

Cassazione 5 maggio 2016 n. 8987 – la sospensione della prescrizione prevista dall’articolo 2941 del c.c. per i coniugi non opera in caso di separazione

Diritto di famiglia e dei minori

[:it]Sulla base di questo principio, dettato non da una interpretazione letterale dell’art. 2941 c.c. ma dall’evoluzione del quadro normativo e della stessa coscienza sociale, la Corte di cassazione, Sezione VI – 1, con ordinanza del 5 maggio 2016 n. 8987 afferma che:

«la sospensione della prescrizione tra coniugi di cui all’art. 2941, n. 1, c.c. non trova applicazione al credito dovuto per l’assegno di mantenimento previsto nel caso di separazione personale, dovendo prevalere sul criterio ermeneutico letterale un’interpretazione conforme alla ratio legis, da individuarsi tenuto conto dell’evoluzione della normativa e della coscienza sociale e, quindi, della valorizzazione delle posizioni individuali dei membri della famiglia rispetto alla conservazione dell’unità familiare e della tendenziale equiparazione del regime di prescrizione dei diritti post-matrimoniali e delle azioni esercitate tra coniugi separati;

nel regime di separazione, infatti, non può ritenersi sussistente la riluttanza a convenire in giudizio il coniuge, collegata al timore di turbare l’armonia familiare, poiché è già subentrata una crisi conclamata e sono già state esperite le relative azioni giudiziarie, con la conseguente cessazione della convivenza, il venir meno della presunzione di paternità di cui all’art. 232 c.c. e la sospensione degli obblighi di fedeltà e collaborazione».

Nello stesso senso si era già espressa la Corte di legittimità, da ultimo con sentenze 4 aprile 2014 n. 7981 e 20 agosto 2014 n. 18078.

Si noti bene:

sino al 2014 è stata opinione dominante che la sospensione della prescrizione operasse anche durante lo stato di separazione dei coniugi.

La soluzione veniva accolta sulla base dell’osservazione che la separazione rappresenta una fase in cui il vincolo risulta attenuato e però non implica il venir meno del rapporto matrimoniale e ciò in conformità a un orientamento già enunciato dalla Corte Costituzionale secondo la quale i coniugi non devono compiere atti interruttivi dei loro diritti, in considerazione della possibilità di una riconciliazione, che potrebbe essere compromessa dai suddetti atti (Corte Cost. 19 febbraio 1976, n. 35).

Inoltre, si prevede che all’esercizio dell’azione revocatoria ex art. 2901 si applica la sospensione della prescrizione sino al passaggio in giudicato della sentenza di divorzio (Tribunale di Modena 28 gennaio 2009).

[:]

3 Dicembre 2016/da avv. Maria Martignetti

Cassazione civile, sez. III^, sentenza n°21256 del 20 ottobre 2016: la liquidazione delle spese di lite deve avvenire sulla base delle tariffe vigenti alla conclusione del singolo grado di giudizio

compensi professionali e spese di lite

[:it]La Suprema Corte, con sentenza del 20 ottobre 2016, n°21256, si pronuncia nuovamente sulla liquidazione dei compensi dell’avvocato, cassando la sentenza con cui la Corte d’Appello di Catanzaro, riformando la sentenza del Tribunale di Vibo Valentia, aveva riconosciuto all’appellante, vittima di incidente stradale, un cospicuo risarcimento dei danni, anche da perdita di chances, liquidando tuttavia le spese processuali del primo grado di giudizio secondo i parametri di cui al D.M. n°141/2012, ancorché quest’ultimo fosse entrato in vigore successivamente alla conclusione del primo grado di giudizio.

In particolare, ad avviso del ricorrente, il giudice dell’impugnazione avrebbe commesso un duplice errore: da un lato l’applicabilità del D.M. n. 140 del 2012, entrato in vigore medio tempore prima della pronuncia di secondo grado; dall’altro l’individuazione del valore della causa ai fini della determinazione del valore della controversia non già in quello indicato dall’appellante nel petitum, bensì nella somma effettivamente accertata dalla corte.

La Corte, limitatamente alla prima censura, dà ragione al ricorrente, richiamando un proprio recente insegnamento sul punto: “…i nuovi parametri, in base ai quali vanno commisurati i compensi forensi in luogo delle abrogate tariffe professionali, si applicano in tutti i casi in cui la liquidazione giudiziale intervenga in un momento successivo alla data di entrata in vigore del predetto decreto purché, a tale data, la prestazione professionale non sia ancora completata, sicché non operano con riguardo all’attività svolta in un grado di giudizio conclusosi con sentenza prima dell’entrata in vigore, atteso che, in tal caso, la prestazione professionale deve ritenersi completata sia pure limitatamente a quella fase processuale” (così Cass. civ, sez. VI^-2, sentenza dell’11 febbraio 2016 n°2748; in senso conforme, Cass. civ., sez.VI^-3, sentenza del 2 luglio 2015, n°13628).

Ad avviso degli ermellini, pertanto, la liquidazione delle spese deve sempre avvenire, conformemente ai principi generali della successione della legge nel tempo, secondo le tariffe vigenti nel momento in cui l’attività professionale sia da ritenersi già completata, ovvero con la conclusione del singolo grado di giudizio. E ciò in quanto, come nel caso di specie, “…il giudizio di primo grado sfocia in una sentenza idonea a concludere ogni accertamento processuale passando in giudicato, essendo sotto il profilo del rito una mera eventualità l’impugnazione della pronuncia”.

Per quanto attiene invece alla determinazione del valore della controversia, la Corte ritiene corretta la determinazione della Corte d’Appello attraverso il ricorso al criterio del decisum; ciò in quanto “…in caso di accoglimento parziale della domanda, ai fini della determinazione del valore della controversia per liquidare le spese processuali deve il giudice avvalersi del criterio del decisum e non del criterio del disputatum” (sul punto, anche Cass. civ. Sez. III, Sent., 20-10-2016, n. 21256 Cass. civ. Sez. III, Sent., 29-02-2016, n. 3903), fatto salvo unicamente il caso “…in cui la condanna sia ridotta da una parziale corresponsione del petitum da parte del debitore nelle more del processo se comunque emerge la fondatezza della intera pretesa originariamente avanzata” (Cass. civ. Sez. Unite, 11-09-2007, n. 19014).[:]

10 Novembre 2016/da avv. Luigi Romano

Tag Archivio per: cassazione

Contattaci per una consulenza legale