Cass. civ. 21 aprile 2016, n. 8035 ancora sul consenso informato

[:it]La III sezione della Corte di Cassazione, con sentenza 21 aprile 2016, n. 8035 dà importanti chiarimenti in ordine al c.d. consenso informato da parte del paziente:

l’acquisizione da parte del medico del consenso informato costituisce prestazione altra e diversa da quella dell’intervento  medico richiestogli, assumendo autonoma rilevanza ai fini dell’eventuale responsabilità risarcitoria in caso di mancata prestazione da parte del paziente.

Trattasi di due distinti diritti:

• il consenso informato attiene al diritto fondamentale della persona all’espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, e quindi alla libera e consapevole autodeterminazione del paziente, atteso che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge (anche quest’ultima non potendo peraltro in ogni caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana ex art. 32 Cost., comma 2);
• il trattamento medico terapeutico ha viceversa riguardo alla tutela del diverso diritto fondamentale alla salute art. 32 Cost., comma 1)

In mancanza di consenso informato l’intervento del medico è – al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità- sicuramente illecito, anche quand’anche sia nell’interesse del paziente, l’obbligo del consenso informato costituendo legittimazione e fondamento del trattamento sanitario senza il quale, al di fuori dei casi in cui esso sia per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità, l’intervento del medico è sicuramente illecito, quand’anche effettuato nell’interesse del paziente

Trattasi di obbligo che attiene all’informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente viene sottoposto, al fine di porlo in condizione di consapevolmente consentirvi.

A tale stregua, l’informazione deve in particolare attenere al possibile verificarsi, in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso, dei rischi di un esito negativo dell’intervento e di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente, ma anche di un possibile esito di mera “inalterazione” delle medesime (e cioè del mancato miglioramento costituente oggetto della prestazione cui il  medico- specialista è tenuto, e che il paziente può legittimamente attendersi quale normale esito della diligente esecuzione della convenuta prestazione professionale), e pertanto della relativa sostanziale inutilità, con tutte le conseguenze di carattere fisico e psicologico (spese, sofferenze patite, conseguenze psicologiche dovute alla persistenza della patologia e alla prospettiva di subire una nuova operazione, ecc.) che ne derivano per il paziente.

Il medico ha dunque il dovere di informare il paziente in ordine alla natura dell’intervento, alla portata dei possibili e probabili risultati conseguibili nonchè delle implicazioni verificabili

Il consenso  informato va acquisito anche qualora la probabilità di verificazione dell’evento sia così scarsa da essere prossima al fortuito o, al contrario, sia così alta da renderne certo il suo accadimento, poichè la valutazione dei rischi appartiene al solo titolare del diritto esposto e il professionista o la struttura sanitaria non possono ometterle in base ad un mero calcolo statistico.

Il  consenso libero e informato, che è volto a garantire la libertà dell’individuo e costituisce un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi consentendogli di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico o anche di rifiutare (in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale) la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, salvo che ricorra uno stato di necessità non può mai essere presunto o tacito, ma deve essere fornito espressamente, dopo avere ricevuto un’adeguata informazione, anch’essa esplicita; presuntiva, per contro, può essere la prova che un consenso informato sia stato dato effettivamente ed in modo esplicito, ed il relativo onere ricade sul medico.

Va al riguardo ulteriormente posto in rilievo come il medico venga in effetti meno all’obbligo di fornire un valido ed esaustivo  consenso  informato al paziente non solo quando omette del tutto di riferirgli della natura della cura cui dovrà sottoporsi, dei relativi rischi e delle possibilità di successo, ma anche quando acquisisca il  consenso dal paziente con modalità improprie.

E’ inidoneo il  consenso acquisito mediante la sottoposizione al paziente, perchè lo sottoscriva, di un modulo del tutto generico, da cui non sia possibile desumere con certezza che il paziente abbia ottenuto in modo esaustivo le suddette informazioni.

A tale stregua, a fronte dell’allegazione di inadempimento da parte del paziente è onere del  medico provare l’adempimento dell’obbligazione di fornirgli un’informazione completa ed effettiva sul trattamento sanitario e sulle sue conseguenze, senza che sia dato presumere il rilascio del  consenso  informato sulla base delle qualità personali del paziente, potendo esse incidere unicamente sulle modalità dell’informazione, la quale deve sostanziarsi in spiegazioni dettagliate ed adeguate al livello culturale del paziente, con l’adozione di un linguaggio che tenga conto del suo particolare stato soggettivo e del grado delle conoscenze specifiche di cui dispone.

Spiega altresì la sentenza con riferimento al riparto degli oneri probatori, che nel caso di “insuccesso”, provati dal paziente danneggiato il contratto o il contatto sociale e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia nonchè allegato l’inadempimento del debitore astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, incombe al medico dimostrare che tale inadempimento non vi è stato ovvero dare la prova del fatto impeditivo, e cioè che pur sussistendo, il proprio inadempimento non è stato causa del danno in quanto non ascrivibile alla condotta mantenuta in conformità alla diligenza dovuta, in relazione alle specifiche circostanze del caso concreto  dovendo altresì indicare quale sia stata l’altra e diversa causa, imprevista ed imprevedibile nè superabile con l’adeguata diligenza qualificata, che l’ha determinato

A tale stregua, come questa Corte ha del pari già avuto più volte modo di affermare, la difettosa tenuta della cartella clinica non vale ad escludere la responsabilità dei medici in relazione alla patologia accertata, ove risulti provata l’idoneità di tale condotta a provocarla, ma consente anzi il ricorso alle presunzioni, come avviene in ogni caso in cui la prova non possa essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato, nel quadro dei principi in ordine alla distribuzione dell’onere della prova ed al rilievo che assume a tal fine la “vicinanza alla prova”, e cioè la effettiva possibilità per l’una o per l’altra parte di offrirla.

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