diritto di famiglia; diritto dei minori; ascolto; audizione; affidamento

La Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 6078 del 17 marzo 2026, è tornata su un principio cardine del diritto di famiglia, superando definitivamente il criterio della maternal preference, purtroppo ancora molto radicato nei Tribunali: nei procedimenti di separazione e divorzio, le statuizioni sull’affidamento, il collocamento e la frequentazione dei figli minori devono fondarsi su una valutazione in concreto della specifica realtà familiare, non potendo il giudice limitarsi ad applicare criteri astratti – quale la sola età del minore – per disporre il collocamento prevalente presso la madre.

Il caso

In un procedimento di separazione con contestuale domanda di divorzio, la madre chiedeva l’affido condiviso dei due figli minori con collocazione prevalente presso di sé, l’assegnazione della casa familiare e un assegno di mantenimento. Il marito non si opponeva alla separazione, ma chiedeva l’addebito alla moglie, proponeva tempi paritari di permanenza dei figli e l’assegnazione della casa familiare di sua esclusiva proprietà.

Il Tribunale, in sede di provvedimenti provvisori, disponeva l’affidamento condiviso dei minori ad entrambi i genitori, mantenendo la loro residenza presso la casa familiare, con tempi paritari di frequentazione (dal lunedì alla domenica, con il padre presso la casa familiare, e con la madre presso l’abitazione della nonna materna).

La Corte di Appello di Bologna, in sede di reclamo, riformava la sentenza e stabiliva l’affido condiviso con collocamento prevalente dei minori presso la madre con assegnazione della casa familiare alla stessa, ritenendo che, quando si verte in ipotesi di figlio minore in età prescolare o consimile, si deve considerare la rilevanza della posizione materna, poiché maggiormente rispondente agli interessi della prole.

Il padre proponeva ricorso per Cassazione sostenendo che tale decisione era stata adottata utilizzando come unico criterio la tenera età dei figli, in spregio all’ormai consolidata giurisprudenza che considera il collocamento paritario la massima espressione del principio della bigenitorialità, ossia di mantenere un rapporto equilibrato e costante con entrambi i genitori; nonché senza considerare le concrete condizioni di vita della famiglia (nella specie i minori venivano accuditi prevalentemente dal padre che poteva contare su un orario di lavoro più vantaggioso e beneficiava anche del supporto della propria madre).

La decisione della Cassazione

La Suprema Corte ha cassato con rinvio l’ordinanza, accogliendo il ricorso del padre ed enunciando il seguente principio di diritto:

«Nei provvedimenti previsti dall’art. 337-ter c.c., il giudice è chiamato ad adottare provvedimenti riguardo ai figli seguendo il criterio costituito dall’esclusivo interesse morale e materiale della prole, il quale, ai sensi dell’art. 337-ter c.c., è quello di conservare un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, sicché le statuizioni sull’affidamento, il collocamento e la frequentazione dei figli devono rispondere ad una valutazione in concreto finalizzata al perseguimento di tale finalità, non potendo essere adottati provvedimenti che limitino grandemente la frequentazione tra uno dei genitori e il figlio in applicazione di valutazioni astratte non misurate con la specifica realtà familiare, avuto riguardo anche all’età del figlio».

La Corte ha ritenuto che il giudice di merito ha operato un giudizio “in astratto”, incentrato sulla sola età dei minori, che comunque avevano già compiuto otto anni, senza preoccuparsi di prestare attenzione alle modalità di relazione in atto dei bambini con i genitori, ritenendo prevalente tale criterio astratto rispetto alle concrete condizioni di vita della famiglia.

Ricorda, inoltre, la Corte che il criterio fondamentale, cui deve attenersi il giudice, in applicazione dell’art. 337-ter c.c., è costituito dall’esclusivo interesse morale e materiale della prole, il quale, imponendo di privilegiare la soluzione che appaia più idonea a ridurre al massimo i danni derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare il migliore sviluppo della personalità del minore, richiede un giudizio prognostico circa la capacità del singolo genitore di crescere ed educare il figlio, da esprimersi sulla base di elementi concreti attinenti alle modalità con cui ciascuno in passato ha svolto il proprio ruolo, con particolare riguardo alla capacità di relazione affettiva, nonché mediante l’apprezzamento della personalità del genitore (Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 21425 del 06/07/2022).

La pronuncia in esame si inserisce in un solco giurisprudenziale ormai ben tracciato.

Già con l’ordinanza n. 1486 del 2025, la medesima Sezione della Corte di cassazione aveva affermato che “nei procedimenti previsti dall’art. 337-bis c.c., il giudice è chiamato ad adottare provvedimenti riguardo ai figli seguendo il criterio costituito dall’esclusivo interesse morale e materiale della prole, il quale ai sensi dell’art. 337-ter c.c. è quello di conservare un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, sicché le statuizioni sull’affidamento, il collocamento e la frequentazione dei figli devono rispondere ad una valutazione in concreto finalizzata al perseguimento di tale finalità, non potendo essere adottati provvedimenti che limitino grandemente la frequentazione tra uno dei genitori e il figlio in applicazione di valutazioni astratte non misurate con la specifica realtà familiare”, quale la tenera età del minore e la conseguente preferenza per il collocamento materno.

La portata del principio

Il principio affermato dalla Cassazione ha una portata importante. Viene definitivamente superata ogni residua tendenza alla cosiddetta maternal preference – la preferenza per il collocamento materno basata su un presunto dato naturale legato all’età del bambino – come criterio astratto e autosufficiente. Ciò che conta è la specifica realtà familiare: le abitudini di vita dei minori, la qualità della relazione con ciascun genitore, la capacità di ciascuno di garantire continuità affettiva ed educativa. L’età del minore non è irrilevante, ma è uno dei tanti elementi da considerare nella valutazione complessiva, non può assurgere a criterio unico o prevalente in assenza di una verifica concreta.

Avv. Gilda Pugliese

Il nostro ordinamento riconosce il diritto del minore – che abbia compiuto i dodici anni, o anche di età inferiore se capace di discernimento – ad essere ascoltato nei giudizi in cui si devono adottare provvedimenti che lo riguardano (cfr. artt. 315 bis, 336 bis e 337 octies, cod. civ., introdotti dalla L. 219/2012 e dal D. Lgs. 154/2013).

La consapevolezza dell’importanza dell’ascolto, prima ancora che dal nostro ordinamento, è stata riconosciuta in numerose convenzioni internazionali. L’audizione dei minori, già prevista nell’art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è divenuta infatti un adempimento necessario, nelle procedure giudiziarie che li riguardino, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996.

Costituisce, pertanto violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo il mancato ascolto che non sia sorretto da espressa motivazione sull’assenza di discernimento che ne può giustificare l’omissione, in quanto il minore è portatore d’interessi contrapposti e diversi da quelli del genitore, in sede di affidamento e diritto di visita e, per tale profilo, è qualificabile come parte in senso sostanziale.

Al riguardo occorre chiarire che la capacità di discernimento non va confusa con quella di intendere e di volere, meglio nota in ambito penale (dove il minore di 14 anni non è imputabile e si presume incapace di comprendere il significato delle leggi penali e le conseguenze di legge di una determinata condotta) ma rappresenta una categoria psico- giuridica che fa riferimento alla capacità del minore di elaborare autonomamente idee e concetti, di avere opinioni proprie e di comprendere gli eventi. Il giudice potrà valutare la sussistenza o meno di tale capacità anche disponendo, prima di ascoltare il minore, una osservazione (attraverso un colloquio clinico-valutativo) da parte di un perito. Di solito comunque, tale capacità viene ritenuta sussistente quando il bambino abbia raggiunto l’età scolare.

E’ rimessa al Giudice l’individuazione delle concrete modalità con le quali va effettuato, ovvero direttamente piuttosto che per il tramite del consulente d’ufficio o dei Servizi sociali (così, tra le altre Cass. 22178/18; Cass.19327/15).

La Corte di Cassazione, con la recente ordinanza 1474 del 25 gennaio 2021 è intervenuta sul tema dell’audizione del minore, accogliendo il ricorso di un padre che chiedeva l’ascolto della figlia undicenne collocata presso la madre, e ha statuito che «l’audizione del minore infradodicenne, capace di discernimento, costituisce adempimento previsto a pena di nullità, in relazione al quale incombe sul giudice un obbligo di specifica e circostanziata motivazione, tanto più necessaria quanto più l’età del minore si approssima a quella dei dodici anni, oltre la quale subentra l’obbligo legale dell’ascolto».

Esistono, in ogni caso, delle situazioni nelle quali il giudice può rinunciare all’audizione del figlio.

Una di queste, come anticipato, è quella in cui il minore, avendo meno di 12 anni, non sia ritenuto capace di discernimento. Altra ipotesi di esclusione è prevista quando l’ascolto contrasti con l’interesse del minore: ne è un esempio tipico il caso in cui il figlio sia già stato sentito in altre occasioni su questioni per lui molto dolorose e in grado di porlo in uno stato d’ansia (come violenze fisiche o psicologiche subite o anche assistite). Ancora, il giudice può evitare l’ascolto del minore quando questo sia manifestamente superfluo; tale situazione viene di norma individuata in tutti quei casi in cui i genitori abbiano raggiunto un accordo sulle questioni di vita dei figli; in tali casi, infatti, si presume che sussista (al pari di quanto avviene nella vita quotidiana di una coppia non separata) la capacità dei genitori di trovare le soluzioni che maggiormente tutelino la prole.

Tuttavia, come chiarito dalla Suprema Corte nel caso in esame, se il giudice «ritenga il minore infradodicenne incapace di discernimento ovvero l’esame manifestamente superfluo o in contrasto con l’interesse del minore» il giudice può optare, «in luogo dell’ascolto diretto, per un ascolto effettuato nel corso di indagini peritali o demandato ad un esperto al di fuori di detto incarico. L’ascolto diretto del giudice dà, per vero, spazio alla partecipazione attiva del minore al procedimento che lo riguarda, mentre la consulenza è indagine che prende in considerazione una serie di fattori quali, in primo luogo, la personalità, la capacità di accudimento e di educazione dei genitori, la relazione in essere con il figlio».

Un ultimo caso in cui l’obbligo dell’ascolto viene meno si ha quando sia proprio il figlio a rifiutare l’audizione. Quello del figlio ad essere ascoltato, infatti, è innanzitutto un suo diritto e ad esso corrisponde anche la facoltà del minore di non avvalersene.

Avv. Claudia Romano

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