Cos’è l’affido superesclusivo, quando è possibile richiederlo, quali diritti conserva il genitore non affidatario?

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Cos’è l’affido superesclusivo, quando è possibile richiederlo, quali diritti conserva il genitore non affidatario? A queste domande ha dato di recente risposta il Tribunale di Modena, sez. II^, con sentenza del 26 gennaio 2016.

La vicenda trae origine da una triste vicenda familiare. Un coppia di coniugi marocchini risiedono in Italia con la loro unica figlia. Il padre di punto in bianco abbandona la casa, ritornando in Marocco, senza dare più notizie di sé per più di tre anni né tantomeno un contributo economico per la sua famiglia.

La moglie, esasperata, ricorre al Tribunale di Modena per ottenere la separazione dal marito, la sua condanna al mantenimento della figlia e l’affido esclusivo della minore.

Il Tribunale italiano, investito della questione, dopo aver analizzato la documentazione prodotta dalla madre e ascoltato la figlia, ritiene necessario disporre non solo l’affidamento monogenitoriale ma il c.d. affido superesclusivo.

Ma cos’è l’affido superesclusivo e come si distingue dall’affido congiunto e dal “semplice” affido monogenitoriale?

Ce lo chiariscono il Legislatore e la Corte.

Il nostro ordinamento, a seguito di recenti riforme, ha recepito e adattato la disciplina dell’affidamento dei minori al c.d. principio della bigenitorialità. Recita infatti l’art. 337 ter c.c., co. 1: “Il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”. Attraverso il suddetto principio si presume, quindi, che il superiore interesse del bambino coincida con il suo affido ad entrambi i genitori, salvo i casi in cui questo risulti pregiudizievole per il minore stesso. Il terzo comma dell’art. 337 ter c.c. individua, infatti, come regola generale che: “La responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori”.

E cosa comporta l’affido condiviso? Ce lo dice il Legislatore sempre nel terzo comma dell’art. 337 ter c.c.: “Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la responsabilità genitoriale separatamente”.

Può accadere, tuttavia, che uno dei genitori si disinteressi del figlio, non voglia condividere con l’altro genitore le decisioni che lo riguardino, si rifiuti di contribuire al suo mantenimento. In tutti questi casi, l’art. 337 quater c.c. prevede che, su domanda del genitore, “Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore”.

Ma attenzione! Se chi richiede l’affidamento monogenitoriale non dà la prova del comportamento pregiudizievole dell’altro genitore oppure si inventa di sana pianta il tutto potrebbe essere condannato alle spese di lite e al risarcimento dei danni ex art. 96 c.p.c. e anche perdere l’affidamento del figlio. Se, invece, il giudice ritiene la domanda fondata, concede al genitore l’affido in via esclusiva dei figli.

Ma cosa comporta l’affido esclusivo? Ancora una volta è il Legislatore a fornirci una risposta all’art. 337 quater, co. 3, c.c.: “Il genitore cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice. Salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori. Il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.”

Come sottolineato anche dal Tribunale di Modena, l’affido esclusivo non legittima l’esclusione del genitore non affidatario dalle decisioni di maggiore interesse per i figli, che continuano ad essere adottate da entrambi i genitori. In oltre, il genitore non affidatario conserva sempre il diritto/dovere di vigilare sull’istruzione ed educazione dei figli, potendo ricorrere al giudice quando il genitore affidatario assuma decisioni contrarie al loro interesse.

L’art. 337 quater, co. 3 contiene però un’importante inciso, “salvo che non sia diversamente stabilito”, su cui il Tribunale di Milano, per primo, ha fondato il c.d. “affido superesclusivo”.

Cos’è questo affido superesclusivo e come si distingue dal “semplice affido monogenitoriale”? Questa volta, a chiarire i nostri dubbi, interviene la magistratura, nella persona di un noto magistrato milanese, Giudice Buffone (Tribunale civile di Milano, sez. IX^, ordinanza del 20 marzo 2014 G.I. dott. Buffone), a cui hanno fatto seguito diverse pronunce di altri Tribunali italiani. Attraverso l’affido superesclusivo è possibile derogare al “l’esercizio concertato della responsabilità genitoriale, in ordine alle scelte più importanti (salute, educazione, istruzione, residenza abituale)”, rimettendo “al genitore affidatario anche l’esercizio in via esclusiva della responsabilità genitoriale con riguardo alle questioni fondamentali”.

Che diritti e doveri rimangono al genitore non affidatario in caso di affido superesclusivo? Come sottolineato dal Tribunale di Modena, l’affido supersclusivo non incide sulla titolarità della responsabilità genitoriale ma solo sulle modalità del suo esercizio. In altre parole, il genitore non affidatario, pur non potendo partecipare all’adozione delle scelte di vita per il figlio, conserva il diritto/dovere di vigilare sulla crescita dei figli e la facoltà di adire il giudice ogniqualvolta reputi che le decisioni assunte dall’altro genitore siano contrari all’interesse dei figli.

Nel caso di specie, il Tribunale di Modena ha ritenuto necessario procedere all’affido superesclusivo della figlia alla sola madre alla luce della comprovata inidoneità genitoriale del padre che:

– era sparito da più di tre anni dalla vita della figlia;

– non aveva versato niente a titolo di mantenimento;

– aveva lasciato alla madre “l’onere integrale di cura, accudimento e mantenimento ordinario e straordinario”.

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