Diritto di famiglia e dei minori - Martignetti e Romano

Affidamento alternato: addio alla prevalente collocazione dei figli?

Diritto della persona - Amministrazione di sostegno e interdizione - Diritto degli immigrati, Diritto di famiglia e dei minori

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Di recente giornali specialistici e non hanno posto in evidenza la scelta coraggiosa operata dal Tribunale di Brindisi di riformare le Linee guida per la sezione famiglia, operando una nuova lettura delle norme in tema di affidamento dei figli, maggiormente orientata a modelli paritetici di affidamento e ad un’effettiva bigenitorialità.

Punto di partenza di tale rivoluzione è stata la presa di coscienza della mai avvenuta applicazione dei principi portanti della riforma introdotta con legge n°54 del 2006, in primis il principio della c.d. bigenitorialità, nonché del pregiudizio che il collocamento prevalente ha non solo sul legame figlio – genitore non collocatario ma anche sulla serena e corretta crescita dei figli.

A sostegno di tale inversione di tendenza, il Tribunale brindisino richiama una copiosa dottrina internazionale che ha da tempo dimostrato l’esistenza di effetti pregiudizievoli sui bambini derivanti dalla “…frequentazione di uno dei genitori per un tempo inferiore a un terzo del tempo totale”, come abitudinariamente avviene nei casi di affidamento condiviso con collocamento prevalente presso un genitore, in cui al genitore non collocatario viene di solito concesso un diritto di visita da esercitarsi per 1 o 2 pomeriggi alla settimana e nei fine settimana alternati.

A ben vedere, tale scelta coraggiosa trova altresì conforto in una precisa presa di posizione in ambito internazionale da parte del governo italiano, firmatario della risoluzione n°2079/15 del Consiglio d’Europa, contenente espresso invito agli Stati membri ad assicurare l’effettiva eguaglianza tra genitori anche attraverso la promozione della c.d. “shared residence”, definita quale “…forma di affidamento in cui i figli dopo la separazione della coppia genitoriale trascorrono tempi più o meno uguali presso il padre e la madre”.

Ma in cosa consistono i principali aspetti operativi di questa rivoluzione?

In primis nella soppressione della figura del genitore collocatario, con conseguente venir meno delle statuizioni in ordine all’assegnazione della casa familiare. La casa familiare, pertanto, ritornerà nella disponibilità del suo proprietario esclusivo, ovvero, qualora sia in comproprietà, “…si valuterà quale sia il costo della locazione di un appartamento di caratteristiche simili e al genitore che ne esce verrà scontato il 50% di tale cifra nel calcolo del mantenimento”.

La residenza dei figli, inoltre, avrà valenza meramente anagrafica, con conseguente domiciliazione degli stessi presso ambedue i genitori. La scelta invece della c.d. “residenza abituale” sarà definita unicamente con riferimento alla regione o stato, al solo fine di definire la competenza giurisdizionale in caso di allontanamento unilaterale di uno dei genitori insieme ai figli.

In secondo luogo, la frequentazione dei figli da parte dei genitori dovrà ispirarsi “…al principio che ciascun genitore dovrà partecipare alla quotidianità dei figli”. I genitori pertanto dovrebbero trascorrere tempi tendenzialmente paritetici con i figli, ferma la possibilità che casuali esigenze dei figli e/o oggettive e dimostrate condizioni di impossibilità materiale possano determinare una maggiore presenza di un genitore rispetto all’altro. Proprio la presa di coscienza della difficoltà che potrebbero incontrare i genitori-lavoratori a poter disporre di sufficiente tempo libero ha spinto, inoltre, il Tribunale a chiarire che non vi è alcun pregiudizio che possa derivare dall’aiuto dei familiari nell’accudimento della prole, così come in passato nulla poteva essere eccepito alla madre collocataria nell’ipotesi in cui la stessa fosse stata costretta a giovarsi dell’aiuto di una baby-sitter.

In conseguenza della ripartizione più equilibrata tra i genitori dei compiti genitoriali e del tempo da trascorrere con i figli, cambieranno anche le modalità di mantenimento dei figli. Di fatti, salvo casi di evidenti disparità economiche tra i genitori (come nel caso di famiglie monoreddito), sarà sempre da preferire il c.d. mantenimento diretto al posto della forma indiretta, consistente nel tradizionale assegno da versare al coniuge collocatario.

Per quanto attiene poi alle c.d. spese straordinarie, il Tribunale, adottando il criterio suggerito dalla Suprema Corte, con sentenza n°16664/12, predilige la distinzione non già tra spese straordinarie e non, bensì tra stese prevedibili e imprevedibili, assegnando “…in partenza le spese prevedibili all’uno o all’altro genitore per intero in funzione del reddito e stabilire che le imprevedibili verranno divise a momento in proporzione delle risorse”.

Da ultimo, il Tribunale si sofferma sull’ascolto del minore nel processo, evidenziando l’incompatibilità della discrezionale valutazione a priori, riservata dall’art. 337 octies c.c. al giudicante, circa la superfluità dell’ascolto dello stesso, prediligendo la prescrizione dell’art. 315 bis c.c.

Ci sono pronunce in senso contrario?

La Suprema Corte è di recente intervenuta sulla questione, con ordinanza n°4060 del 15 febbraio 2017, prendendo spunto dalla richiesta di un genitore di modificare il regime di affidamento alternato, originariamente concordato, con un affidamento condiviso con collocazione prevalente. La Cassazione, in particolare, ha dato atto del limitato utilizzo in Italia dell’affidamento alternato, riconoscendo che lo stesso “…tradizionalmente previsto come possibile dal diritto di famiglia italiano, è rimasto una soluzione di limitate applicazioni, essendo stato ripetutamente affermato che esso assicura buoni risultati quando non vi è un accordo tra i genitori e tutti i soggetti coinvolti, anche il figlio, condividono la soluzione”. Ad avviso della Corte, inoltre, l’affidamento alternato, comportando una modifica continua della propria casa di abitazione, potrebbe avere “…un effetto destabilizzante per molti minori”.

In conclusione, pertanto, la Suprema Corte appare voler limitare l’affidamento alternativo ad un accordo in tal senso tra i genitori e ad una volontà favorevole del minore, manifestando un evidente pregiudizio al ricorso privilegiato alla c.d. “shared residence” ogni qualvolta vi sia tensione e difficoltà di cooperazione trai genitori.

Di segno opposto appare invece l’orientamento del Tribunale di Salerno che, ispirandosi alle linee guida del Tribunale di Brindisi, sta coraggiosamente invertendo la rotta in favore di un più ampio ricorso all’affidamento alternato e paritetico tra i genitori. Emblematica, a riguardo, è la recente iniziativa del Coordinatore della I^ sez. civile del Tribunale Salernitano, dott. Jachia, pubblicata su Ilcaso.it e rubricata inequivocamente “Dall’affido condiviso dalla residenza privilegiata alla partecipazione dei genitori alla quotidianità dei figli”. Segnali favorevoli all’affidamento alternato si rinvengono anche nel Tribunale di Milano che, già due anni orsono, nella persona del noto magistrato dott. Buffone affermava in un articolo pubblicato sul sito Altalex il 13 luglio 2015 che “…salvo diversi accordi dei genitori, i figli minori hanno diritto a trascorrere pari tempi di permanenza presso l’uno e l’altro genitori a prescindere dalla residenza”.

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14 Aprile 2017/da avv. Luigi Romano

Un’altra condanna per l’Italia per violazione del diritto di visita di un padre separato – CEDU Giorgioni c. Italia, sentenza del 15 settembre 2016, ric. n°43299/12

Diritto di famiglia e dei minori, Diritto internazionale privato e diritto dell'Unione europea

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La Corte europea dei diritti dell’uomo ha recentemente condannato l’Italia per violazione dell’art. 8, sanzionando l’operato dei suoi tribunali, rei di non aver posto in essere misure efficaci e rapide al fine di tutelare il diritto di visita di un padre separato.

L’iter giudiziario italiano

Il ricorso alla Corte di Strasburgo trae le proprie origini da una triste quanto comune vicenda giudiziaria all’italiana. Un uomo, a seguito della decisione di separarsi dalla moglie, lasciava la casa familiare, incontrando da allora una forte opposizione della stessa a qualsiasi contatto padre-figlio. Il padre ricorreva pertanto al Tribunale per i Minorenni di Brescia, lamentando oltre alle predette circostanze anche un comportamento pregiudizievole della madre verso il minore – la quale continuava ad allattare il bambino, nonostante avesse già più di 5 anni, e a dormire con lui – e chiedendo pertanto il suo affido in via esclusiva, all’esito di una perizia. La madre, costituitasi, contestava la fondatezza di tali accuse, affermando che il padre si era da sempre disinteressato del figlio e chiedendo pertanto la sua decadenza dalla responsabilità genitoriale.

Il Tribunale, investito della questione, disponeva pertanto una perizia psicologica, dalla quale emergeva l’opportunità di un affido condiviso, affiancata ad una procedura di mediazione familiare, e dell’esercizio del diritto di visita da parte del padre senza la presenza della madre.

Il Tribunale, conseguentemente, aderendo parzialmente alle risultanze della predetta perizia, decideva di affidare il minore ad entrambi i genitori, con collocamento prevalente presso la madre, concedendo al padre di vedere il figlio due giorni alla settimana. La decisione veniva impugnata, senza successo, da ambedue gli ex coniugi dinnanzi alla Corte d’Appello, che confermava pertanto le statuizioni del giudice di primo grado.

Decorsi pochi anni, il padre adiva nuovamente il Tribunale chiedendo che il figlio potesse trascorrere con lui le prossime vacanze pasquali. Il Tribunale, in tale occasione, accoglieva la domanda del ricorrente, respingendo la successiva richiesta di revoca presentata dalla madre. Successivamente il Tribunale, dando atto della volontà del minore a passare più tempo con il padre, pernottando altresì presso di lui, dell’atteggiamento ostruzionistico persistente della madre e dell’assenza di una sua collaborazione con i servizi sociali, estendeva il diritto di visita e di alloggio anche ad un fine settimana alternato, incaricando i servizi sociali di monitorare il rispetto di tali prescrizioni.

La madre, tuttavia, continuava ad opporsi a qualsiasi incontro padre-figlio senza la sua presenza, impedendo di fatto l’esercizio del diritto di visita stabilito dal Tribunale. Tale condizione, a detta del padre, spingeva quest’ultimo non solo a rifiutarsi di vedere il figlio e di tenerlo con lui ma anche a contattarlo telefonicamente e a passare con lui le vacanze. All’esito di ulteriori ricorsi presentati dai due genitori, la madre veniva autorizzata a trasferirsi a Torino, per motivi economici e di opportunità, alla luce anche del mancato esercizio del diritto di visita da parte del padre. Veniva rigettata, invece, la domanda dell’ex moglie di decadenza del padre dalla responsabilità genitoriali sul minore. Nei mesi successivi il padre persisteva nel suo rifiuto di collaborare con i servizi sociali di Torino e di vedere il figlio, nonostante la prescrizione da parte del Tribunale di incontri protetti, pertanto, senza la presenza della madre.

Il ricorso alla Corte europea

Il ricorrente decideva pertanto di adire la Corte EDU lamentando la violazione dell’art. 8 della Convenzione, dal momento che le autorità italiane avrebbero tollerato il comportamento inaccettabile posto in essere dalla madre – volto ad ostacolare il libero esercizio di visita da parte del padre e “…aizzare il minore contro di lui” – in aperta violazione delle condizioni fissate dal tribunale italiano.

I principi individuati dalla Corte

La Corte, investita della questione, chiarisce preliminarmente come lo scopo dell’art. 8 CEDU sia quello di “ …premunire l’individuo contro le ingerenze arbitrarie dei pubblici poteri ”, garantendo il rispetto della vita familiare, inclusiva altresì del rispetto delle relazioni reciproche tra individui, tra cui le relazioni tra genitore non convivente e figli.

A tal fine, l’articolo in oggetto “…non si limita a imporre allo Stato di astenersi da simili ingerenze: a questo impegno piuttosto negativo possono aggiungersi obblighi positivi inerenti a un rispetto effettivo della vita privata o famigliare”. Tra tali misure positive la Corte individua anche “…la predisposizione di strumenti giuridici adeguati e sufficienti ad assicurare i legittimi diritti degli interessati, nonché il rispetto delle decisioni giudiziarie ovvero di misure specifiche appropriate…idonee a riunire genitore e figlio, anche in presenza di conflitti fra i genitori”, richiamando sul punto una sua sterminata giurisprudenza (ex multis, Ignaccolo-Zenide c. Romania, n. 31679/96, § 108, CEDU 2000 I, Sylvester c. Austria, nn. 36812/97 e 40104/98, § 68, 24 aprile 2003). Tali obblighi positivi, chiarisce la Corte, “…non implicano solo che si vigili affinché il minore possa raggiungere il genitore o mantenere un contatto con lui, bensì comprendono anche tutte le misure propedeutiche che consentono di giungere a tale risultato”.

Fondamentale poi, ad avviso della Corte, ai fini dell’adeguatezza delle predette misure è la rapidità con cui le stesse vengano attuate “…in quanto il trascorrere del tempo può avere conseguenze irrimediabili per le relazioni tra il minore e il genitore che non vive con lui”. Di contro, l’infruttuosità delle misure adottate al fine di riunificare padre e figlio non comportano automaticamente la violazione da parte dello Stato membro degli obblighi ex art. 8 CEDU e ciò in considerazione, da un lato, del carattere non assoluto di tale diritto e, dall’altro, dalla necessità di considerare altresì il comportamento e la comprensione tenuta da tutte le persone coinvolte nel caso concreto. Di fatti, alle autorità non è consentito, se non in via del tutto residuale e limitata, l’utilizzo della coercizione, dovendo le stesse tenere sempre in primaria e prevalente considerazione il diritto superiore del minore. Al fine di giudicare la legittimità dell’azione delle istituzioni, dunque, si dovrà verificare da un lato l’adozione di “…tutte le misure neessarie che ragionevolmente era possibile attendersi da loro per mantenere i legami tra il ricorrente e suo figlio…” (sul punto si veda anche Manuello e Nevi c. Italia, n°107/10, § 52, 20 gennaio 2015) e, dall’altro, “…esaminare il modo in cui le autorità sono intervenute per agevolare l’esercizio del diritto di visita del ricorrente come definito dalle decisioni giudiziarie (sul punto Kuppinger c. Germania, n. 62198/11, § 105, 15 gennaio 2015).

Applicazione di questi principi al presente caso

Passando poi all’applicazione dei suddetti principi, la Corte ritiene necessario distinguere tra due periodi distinti.

Nel primo periodo, compreso tra la separazione iniziale e la manifestazione da parte del padre della volontà di non esercitare più il diritto di visita, la Corte ha ritenuto che il diritto di visita del ricorrente sia stato gravemente pregiudicato dall’operato delle autorità, le quali, nonostante fossero consapevoli del comportamento consapevolmente ostruzionistico tenuto dalla madre, non avevano posto in essere misure idonee ed adeguate a “…creare le condizioni necessarie alla piena realizzazione del diritto di visita del padre” e “…misure utili ai fini dell’instaurazione di contatti effettivi”. In particolare la Corte, pur riconoscendo le elevate difficoltà del caso di specie a seguito della conflittualità acerrima tra i genitori, ha ritenuto che la mancanza di cooperazione tra gli stessi “…non possa dispensare le autorità competenti dall’utilizzare tutti gli strumenti atti a consentire il mantenimento del legame familiare” (si vedano Fourkiotis c. Grecia n. 74758/11 § 72, 16 giugno 2016).

Per quanto attiene invece al secondo periodo, terminante con la presentazione del ricorso dinnanzi alla Corte, la stessa ha ritenuto insussistente la violazione dell’art. 8 CEDU in quanto i servizi sociali, incaricati dal Tribunale di vigilare sulla questione, avrebbero profuso “…tutti gli sforzi che si poteva ragionevolmente attendersi da loro per garantire il rispetto del diritto di visita del ricorrente, conformemente alle esigenze del diritto al rispetto della vita familiare garantito dall’articolo 8 della Convenzione”. Di contro, invece, sarebbe stato proprio il padre ad assumere da allora “…un atteggiamento negativo poiché ha prima annullato diversi incontri e poi ha deciso di non partecipare più alle visite”.

Da ultimo, la Corte rigetta la richiesta di risarcimento del danno morale presentata dal ricorrente, ritenendo “…che la constatazione di una violazione fornisce di per sé un’equa soddisfazione sufficiente per qualsiasi danno morale eventualmente subito…”.

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31 Marzo 2017/da avv. Luigi Romano

SE IL MIO EX NON VUOLE PAGARE IL MANTENIMENTO PER I FIGLI COSA POSSO FARE?

Diritto di famiglia e dei minori

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Cari amici Gengle,

di recente alcuni di voi mi hanno chiesto di spiegare quali possono essere le “giuste” armi da usare al fine di convincere il proprio ex inadempiente a versare il mantenimento dovuto per i figli. Nelle prossime righe proverò a fornirvi una risposta quanto più esauriente, distinguendo tra tutela penale e civile.

È necessario ricorrere subito dinnanzi al Tribunale?

No. In generale consiglio, come primo passo, di fare inviare una lettera di diffida e messa in mora, invitando il genitore inadempiente a versare il mantenimento arretrato, comprensivo di rivalutazione I.S.T.A.T. Molto spesso, infatti, l’effetto dissuasivo della lettera del vostro legale di fiducia potrebbe sortire gli stessi effetti con notevole risparmio di tempo e di denaro.

NB: per quanto attiene alla rivalutazione I.S.T.A.T. è importante che vi ricordiate che la stessa, se non richiesta tempestivamente, si prescrive nell’arco di 5 anni.

E se il mio ex non risponde o si rifiuta?

In tal caso, in virtù del provvedimento del Tribunale che regolamenta il mantenimento, sarà possibile agire in via esecutiva contro il vostro. A tal fine occorrerà notificargli dapprima un precetto di pagamento e successivamente scegliere tra gli strumenti individuati dal legislatore, quali il pignoramento dei suoi conti correnti, il pignoramento mobiliare ovvero immobiliare.

E se l’esecuzione è infruttuosa?

Se le azioni esecutive non hanno dato i frutti sperati non temete! Di recente, infatti, è stato istituito un apposito Fondo di solidarietà a tutela del coniuge in stato di bisogno, a cui è possibile accedere. Occorre però sottolineare come tale possibilità risulta allo stato “ristretta” esclusivamente ai soli coniugi separati. Ulteriore aspetto problematico riguarda la capienza del fondo, pari a soli ad euro 250.000 per l’anno 2016 ed euro 500.000 per l’anno 2017. Sul punto vi rimando al mio precedente articolo dedicato proprio a questo Fondo.

Ci sono rimedi per prevenire futuri inadempimenti?

Ci sono anche rimedi previsti dal codice civile al fine di garantire l’esatto adempimento delle obbligazioni di mantenimento, quale, ad esempio, richiedere al giudice di disporre l’ordine diretto di pagamento al terzo debitore del coniuge inadempiente. Questi terzi, di solito, sono il datore di lavoro dell’ex ovvero il conduttore di un appartamento di sua proprietà. L’importante è che il terzo sia un debitore di una somma determinata, indipendentemente dal fatto che sia una prestazione periodica o meno. Il presupposto, come chiarito dalla Corte di Cassazione (tra le tante Cass. n°23668/06), al fine di poter ottenere un ordine di pagamento diretto, consiste nell’idoneità del comportamento dell’ex inadempiente a suscitare dubbi sull’esattezza e regolarità del versamento in futuro del mantenimento.

In caso di inadempienza, inoltre, è possibile ottenere il sequestro dei beni dell’ex obbligato al mantenimento ai sensi dell’art. 156, comma 6 c.c.. Il vantaggio, rispetto al sequestro conservativo, è la necessità di dimostrare unicamente il fatto oggettivo dell’inadempimento, a prescindere dunque dalla dimostrazione del periculum in mora, ovvero la prova della gravità dell’inadempimento e/o l’intento di sottrarsi all’obbligo. Requisito necessario, tuttavia, è che vi sia già un provvedimento del giudice che stabilisca l’assegno di mantenimento.

Qualora poi l’ex inadempiente sia proprietario di beni immobili, sarà possibile procedere all’iscrizione di ipoteca giudiziale sul bene, garantendo così il mantenimento futuro.

L’inadempimento può essere sanzionato penalmente?

Per alcune persone il rischio di una condanna penale è un deterrente ben più forte rispetto alle tutele civilistiche. Il nostro codice penale, all’art. 570 c.p., prevede, infatti, la possibilità di condannare il coniuge in caso di violazione degli obblighi di assistenza familiare. Detto articolo, al comma 1, statuisce infatti che: “Chiunque abbandona il domicilio domestico o, comunque serbando una condotta contraria all’ordine o alla morale delle famiglie, si sottrae agli obblighi di assistenza inerenti alla responsabilità genitoriale o alla qualità di coniuge, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa da centrotre a milletrentadue euro.” Il successivo comma 2 chiarisce che “Le dette pene si applicano congiuntamente a chi: 1) malversa o dilapida i beni del figlio minore o del coniuge; 2) fa mancare i mezzi di sussistenza ai discendenti di età minore, ovvero inabili al lavoro, agli ascendenti o al coniuge, il quale non sia legalmente separato per sua colpa”.

Occorre però fare un’ulteriore precisazione. La Corte di Cassazione, con sentenza del 19 gennaio 2017 n°2666, pronunciandosi sulla richiesta di condanna di un ex non sposato per il parziale versamento del mantenimento per il figlio minore, ha ritenuto l’art. 570, co. 2, c.p. non applicabile ai genitori non coniugati.

Occorre altresì rilevare che, per venire condannato, il coniuge deve essere stato mosso dalla volontà di non adempiere e l’inadempimento deve essere considerato di non scarsa rilevanza.

È possibile fare sanzionare il genitore inadempiente anche in sede civile?

Certamente. L’art. 709 ter c.p.c. prevede, infatti, che “…In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore odo ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può, anche congiuntamente:

1) ammonire il genitore inadempiente;

2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore;

3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro;

4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 a favore della Cassa delle ammende”.

E se il mio ex vuole trasferirsi all’estero per sottrarsi all’obbligo di mantenimento?

Non temete! Il genitore inadempiente è solito recarsi all’estero, la revoca del suo passaporto potrebbe essere un’arma decisamente efficace. L’art. 12, secondo comma, della legge 21 novembre 1967, n. 1185 e successive modifiche dispone infatti che: “Il passaporto è altresì ritirato quando il titolare si trovi all’estero e, ad istanza degli aventi diritto, non sia in grado di offrire la prova dell’adempimento degli obblighi alimentari […] che riguardino i discendenti di età minore…”. A tal fine basterà non dare il proprio consenso al rilascio del passaporto o, qualora sia già stato dato, revocare il proprio consenso attraverso una semplice dichiarazione in questura. Quest’ultima dovrà individuare puntualmente l’inadempimento e il rischio di fuga e terminare con una dichiarazione del seguente tenore: “revoco il mio assenso all’espatrio del sig./della sig.ra ____ e chiedo il ritiro del passaporto, l’inibitoria all’utilizzo di ogni documento riconosciuto equipollente al passaporto ai fini dell’uscita dal territorio della Repubblica italiana, nonché l’adozione di ogni provvedimento atto ad impedirne l’uscita dal territorio nazionale”.

Questo strumento, ancora poco usato, può avere in numerosi casi un’importante effetto deterrente, inducendo il genitore inadempiente a versare il mantenimento.

La violazione degli obblighi di mantenimento ha effetti sull’affido?

Infine, la violazione costante degli obblighi di mantenimento potrebbero legittimare l’affido superesclusivo del figlio minore all’altro genitore ai sensi dell’art. 337 quater c.c., come recentemente ribadito dal Tribunale di Modena, con sentenza del 26 gennaio 2016

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30 Marzo 2017/da avv. Luigi Romano

“I cani sono come figli”, anche quando ci si lascia: sì all’affidamento condiviso in caso di mancato accordo tra gli ex.

Diritto di famiglia e dei minori

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Chi ha un cane o un animale domestico lo sa, l’amore che si prova per i nostri amici a quattro zampe va oltre l’immaginabile. E quando ci si lascia, aimè, decidere chi e come potrà vedere e tenere con sé l’amato “Fido” sta diventando sempre più motivo di litigio tra gli ex.

Purtroppo queste problematiche non hanno ancora avuto una risposta chiara dal nostro legislatore. Da anni, infatti, è ferma in parlamento una proposta di legge volta ad applicare agli animali domestici la stessa disciplina che il nostro codice prevede per l’affidamento dei figli minori. L’auspicata riforma prevede, infatti, l’introduzione nel nostro codice civile dell’art. 455-ter c.c., rubricato “affido degli animali familiari in caso di separazione dei coniugi” che così recita: “In caso di separazione dei coniugi, proprietari di un animale familiare, il Tribunale, in mancanza di un accordo tra le parti, a prescindere dal regime di separazione o di comunione dei beni e a quanto risultante dai documenti anagrafici dell’animale, sentiti coniugi, i conviventi, la prole e, se del caso, esperti di comportamento animale, attribuisce l’affido esclusivo o condiviso dell’animale alla parte in grado di garantire il maggior benessere. Il Tribunale è competente a decidere in merito all’affido di cui al presente comma anche in caso di cessazione della convivenza more uxorio”.

Nel mentre crescono le cause promosse dinnanzi ai tribunali da ex che si contendono gli animali domestici. Interessante, a riguardo, è una recente sentenza del Tribunale civile di Roma, n°5322 del 12-15 marzo 2016.

La vicenda sottoposta al giudice romano trae origine dal ricorso presentato da una signora avverso l’ex compagno – il quale, dopo alcuni anni dalla rottura della loro relazione sentimentale, le avrebbe sottratto il suo cane – al fine di vederlo condannare alla sua restituzione nonché al risarcimento dei danni subiti e dalla stessa quantificati in ben € 15.000,00. Ad avviso della ricorrente, infatti, il cane – di sua esclusiva proprietà, come attestato dal cip e dall’iscrizione a suo nome nell’anagrafe canina – le sarebbe stato sottratto dall’ex il quale, dopo averlo chiesto per un fine settimana, si sarebbe rifiutato di riconsegnarlo.

Si costituiva in giudizio l’ex compagno negando che il cane fosse di esclusiva proprietà della ricorrente (l’iscrizione a nome dell’attrice sarebbe dipesa solo da questioni di opportunità essendo la stessa la sola residente nel comune di Roma), sostenendo che, dalla data della separazione, l’animale domestico era sempre stato con sé nella sua nuova residenza e chiedendo, a sua volta, la condanna della controparte al risarcimento dei danni.

Il Tribunale, investito della questione, preliminarmente chiarisce come, nel caso di specie, l’assenza di un dettato normativo imponga al giudice di “creare un principio giuridico” attraverso l’applicazione analogica della disciplina dettata dal legislatore in tema affidamento di figli minori, così come già avvenuto negli unici due precedenti giurisprudenziali, rispettivamente del Tribunali di Foggia e Cremona.

In particolare, detti Tribunali avevano disposto in due cause di separazione tra coniugi rispettivamente l’affidamento esclusivo dell’animale ad uno dei coniugi e il diritto di visita all’altro e, nella seconda, l’affidamento condiviso dell’animale, basandosi unicamente sulla tutela dell’interesse privilegiato materiale-spirituale-affettivo dell’animale.

Ad avviso del Tribunale di Roma, inoltre, detta interpretazione ben può essere applicata anche alla separazione di fatto di coppie non coniugate, alla luce dell’intervenuta equiparazione della tutela dei figli nati dentro e fuori del matrimonio e della proposta di legge da tempo pendente in parlamento, volta all’introduzione del sopra richiamato art. 455 ter c.c..

Ad avviso del Tribunale, inoltre, la proprietà formale del cane non rileverebbe, dovendo il suo affidamento (condiviso ed esclusivo) basarsi solo sul legame d’amore esistente con il/i proprietari e, dunque, sul suo superiore interesse.

Il Tribunale, pertanto, conclude:

disponendo l’affido condiviso dell’animale al 50%, con collocamento alternato ogni 6 mesi e “…facoltà per la parte che nei sei mesi non l’avrà con sé, di vederlo e tenerlo due giorni la settimana, anche continuativi, notte compresa…” nonché la divisione al 50% delle spese per il suo mantenimento;
rigettando le domande di risarcimento delle parti, rimaste prive di prova;
condannando il convenuto alle spese del giudizio, a seguito del suo comportamento “…che ha impedito all’attrice di vedere il cane in questi ultimi anni, privandola di un affetto fortemente percepito, e privandone lo stesso cane, tanto da costringerla ad un’azione giudiziaria”.

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23 Marzo 2017/da avv. Luigi Romano

In caso di separazione, anche di fatto, agli animali domestici si applica la disciplina dell’affidamento della prole minorenne – Tribunale civile di Roma, sez. V^, sentenza 12 – 15 marzo 2016, n. 5322

Diritto della persona - Amministrazione di sostegno e interdizione - Diritto degli immigrati, Diritto di famiglia e dei minori

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Il Tribunale civile di Roma, con sentenza n°5322 del 12/15 marzo 2016, ha applicato per la prima volta la disciplina dell’affidamento condiviso ad un cane conteso da due ex conviventi more uxorio.

La vicenda trae origine dal ricorso presentato da una signora avverso l’ex compagno, il quale le avrebbe sottratto il suo cane dopo alcuni anni dalla rottura della loro relazione sentimentale, al fine di vederlo condannare alla sua restituzione nonché al risarcimento dei danni subiti e dalla stessa quantificati in ben € 15.000,00. Ad avviso della ricorrente, infatti, il cane – di sua esclusiva proprietà, come attestato dal cip e dall’iscrizione a suo nome nell’anagrafe canina – le sarebbe stato sottratto dall’ex il quale, dopo averlo chiesto per un fine settimana, si sarebbe rifiutato di riconsegnarlo.

Si costituiva in giudizio l’ex compagno negando che il cane fosse di esclusiva proprietà della ricorrente (l’iscrizione a nome dell’attrice sarebbe dipesa solo da questioni di opportunità essendo la stessa la sola residente nel comune di Roma), sostenendo che, dalla data della separazione, l’animale domestico era sempre stato con sé nella sua nuova residenza e chiedendo, a sua volta, la condanna della controparte al risarcimento dei danni.

Il Tribunale, investito della questione, preliminarmente chiarisce come, nel caso di specie, l’assenza di un dettato normativo imponga al giudice di “creare un principio giuridico” attraverso l’applicazione analogica della disciplina dettata dal legislatore in tema affidamento di figli minori, così come già avvenuto negli unici due precedenti giurisprudenziali, rispettivamente del Tribunali di Foggia e Cremona.

In particolare, detti Tribunali avevano disposto in due cause di separazione tra coniugi rispettivamente l’affidamento esclusivo dell’animale ad uno dei coniugi e il diritto di visita all’altro e, nella seconda, l’affidamento condiviso dell’animale, basandosi unicamente sulla tutela dell’interesse privilegiato materiale-spirituale-affettivo dell’animale.

Ad avviso del Tribunale, inoltre, detta interpretazione ben può essere applicata anche alla separazione di fatto di coppie non coniugate, alla luce dell’intervenuta equiparazione della tutela dei figli nati dentro e fuori del matrimonio e della proposta di legge da tempo pendente in parlamento, volta all’introduzione nel nostro ordinamento dell’art. 455-ter c.c., rubricato “affido degli animali familiari in caso di separazione dei coniugi” che così recita: “In caso di separazione dei coniugi, proprietari di un animale familiare, il Tribunale, in mancanza di un accordo tra le parti, a prescindere dal regime di separazione o di comunione dei beni e a quanto risultante dai documenti anagrafici dell’animale, sentiti coniugi, i conviventi, la prole e, se del caso, esperti di comportamento animale, attribuisce l’affido esclusivo o condiviso dell’animale alla parte in grado di garantire il maggior benessere. Il Tribunale è competente a decidere in merito all’affido di cui al presente comma anche in caso di cessazione della convivenza more uxorio”. Di fatti, ad avviso del Tribunale, “dal punto di vista del cane, che è l’unico che conta ai fini della tutela del suo interesse, non ha assolutamente alcuna importanza che le parti siano state sposate o meno”.

Il Tribunale, pertanto, conclude:

disponendo l’affido condiviso dell’animale al 50%, con collocamento alternato ogni 6 mesi e “…facoltà per la parte che nei sei mesi non l’avrà con sé, di vederlo e tenerlo due giorni la settimana, anche continuativi, notte compresa…” nonché la divisione al 50% delle spese per il suo mantenimento;
rigettando le domande di risarcimento delle parti, rimaste prive di prova;

condannando il convenuto alle spese del giudizio, a seguito del suo comportamento “…che ha impedito all’attrice di vedere il cane in questi ultimi anni, privandola di un affetto fortemente percepito, e privandone lo stesso cane, tanto da costringerla ad un’azione giudiziaria”.

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21 Marzo 2017/da avv. Luigi Romano

Il/la tua ex coniuge coabita? Perde il diritto all’assegno divorzile a prescindere dalla prova che sia un’effettiva storia d’amore

Diritto di famiglia e dei minori

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Cari amici Gengle, ritorniamo oggi su un argomento già trattato appena qualche settimana fa: il venir meno del diritto all’assegno divorzile in caso di nuova convivenza. Di recente, infatti, la Corte di Cassazione, sez. I^ civile, con ordinanza 5 dicembre 2016 – 8 marzo 2017, n°6009, è ritornata sull’argomento offrendo degli importanti chiarimenti.

La vicenda sottoposta alla Suprema Corte trae origine da una sentenza di divorzio con la quale il Tribunale di Rimini aveva negato ad un’ex moglie il diritto all’assegno divorzile, stante la sua pacifica convivenza con un nuovo compagno.

La donna impugnava la sentenza dinnanzi alla Corte d’Appello di Bologna che, accogliendo parzialmente il suo appello, le riconosceva un assegno divorzile, differenziando tra coabitazione e stabile convivenza. Ad avviso dei giudici di secondo grado, infatti, l’ex marito aveva provato unicamente la coabitazione dell’ex moglie con il nuovo compagno ma non anche “…la piena comunione spirituale e materiale…” tra i due.

Questa volta, tuttavia, è il marito a presentare ricorso, questa volta dinnanzi ai giudici della Cassazione, lamentando l’omessa giusta considerazione della comprovata pluriennale convivenza tra i due.

La Corte di Cassazione, accogliendo il ricorso, rileva l’esistenza di un’ipotesi di motivazione meramente apparente, affermando l’assoluta illogicità della distinzione tra mera coabitazione e convivenza more uxorio. Ad avviso della Corte, infatti, una volta comprovata la stabile convivenza – come nel caso di specie, in cui la resistente aveva per giunta da tempo trasferito a casa del compagno la propria residenza anagrafica – non può ragionevolmente porsi sull’ex coniuge obbligato al mantenimento anche “…l’onere di dimostrare il grado di intimità che intercorre tra la coppia”. In altre parole, basta la prova della convivenza con altro uomo per far venir meno il diritto all’assegno divorzile.

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21 Marzo 2017/da avv. Luigi Romano

Perde il diritto al mantenimento l’ex moglie convivente, anche se con un amico intimo – Corte di Cassazione, sez. I^ civile, ordinanza 5 dicembre 2016 – 8 marzo 2017, n°6009

Diritto di famiglia e dei minori

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download La Suprema Corte di Cassazione è recentemente ritornata – con ordinanza 5 dicembre 2016 – 8 marzo 2017, n°6009 – sugli effetti di un’intervenuta stabile convivenza sul diritto dell’ex coniuge all’attribuzione dell’assegno divorzile.

La vicenda origina dal ricorso vittorioso presentato da un ex marito nei confronti del provvedimento con cui la Corte d’Appello di Bologna, in riforma parziale della sentenza di divorzio del Tribunali di Rimini, aveva riconosciuto il diritto all’attribuzione di un assegno divorzile in favore dell’ex moglie, ancorché da tempo coabitante con il nuovo compagno, sul presupposto della mancata prova dell’esistenza di una piena comunione spirituale e materiale tra i due.

La Corte di Cassazione, accogliendo il ricorso, rileva l’esistenza di un’ipotesi di motivazione meramente apparente, affermando l’assoluta illogicità della distinzione tra mera coabitazione e convivenza more uxorio. Ad avviso della Corte, infatti, una volta comprovata la stabile convivenza – come nel caso di specie, in cui la resistente aveva per giunta da tempo trasferito a casa del compagno la propria residenza anagrafica – non può ragionevolmente porsi sull’ex coniuge obbligato al mantenimento anche “…l’onere di dimostrare il grado di intimità che intercorre tra la coppia”.

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20 Marzo 2017/da avv. Luigi Romano

Per essere (due) papà non serve un legame di sangue

Diritto di famiglia e dei minori, Diritto internazionale privato e diritto dell'Unione europea

[:it]

download All’indomani della legge n°76/2016, c.d. legge Cirinnà, che per la prima volta ha riconosciuto e disciplinato la tutela nel nostro ordinamento delle unioni civili tra persone dello stesso sesso, ad accendere il dibattito tra sostenitori della famiglia tradizionale e quelli della “gender-equality” è intervenuta una rivoluzionaria pronuncia della Corte d’Appello di Trento che ha accolto la domanda di una coppia sposata all’estero, che aveva avuto un figlio ricorrendo alla pratica del c.d. “utero in affitto”, al fine di veder riconosciuto anche in Italia il rapporto di filiazione con ambedue i padri, a prescindere dalla sussistenza di una relazione genetica con entrambi.

La vicenda trae origine dal ricorso presentato da due uomini di nazionalità italiana, legalmente sposati negli Stati Uniti, avverso il rifiuto opposto dall’Ufficiale di stato civile di un comune italiano alla trascrizione della sentenza con cui una corte statunitense aveva accertato l’esistenza del loro rapporto genitoriale con un figlio avuto ricorrente alla pratica della procreazione medicalmente assistita, prescindendo dalla mancanza di legami genetici con uno dei due padri.

A sostegno della propria richiesta la coppia affermava:

di aver fatto legittimamente ricorso alla procreazione medicalmente assistita in uno Stato che non poneva, diversamente che in Italia, restrizioni sulla base del genere;
che, in applicazione della legge del luogo di nascita dei due gemelli, era stato originariamente riconosciuto quale unico genitore il padre che aveva donato il proprio seme (non anche la madre gestante) e, in un secondo momento anche il padre non biologico;
che ambedue i genitori avevano assunto sin da subito il ruolo di padre e come tali erano riconosciuti dai bambini e dalla cerchia di amici, familiari e colleghi;
che, pertanto, la trascrizione della sentenza straniera, tutelando il diritto dei minori alla bigenitorialità, non poteva essere negata, non sussistendo alcun conflitto con l’ordine pubblico né internazionale né interno;
che la presenza di due genitori dello stesso sesso non poteva considerarsi pregiudizievole per il benessere del bambino, stante “…l’irrilevanza dell’orientamento sessuale del genitore per giudicare il benessere del bambino”, accertata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.

Contrario all’accoglimento del ricorso è invece il Procuratore generale e il Ministero dell’interno, ad avviso dei quali il riconoscimento in Italia di una tale sentenza avrebbe contrastato con l’ordine pubblico interno italiano, costituito da quell’insieme di interessi e principi fondamentali che si rinvengono nella nostra Costituzione. Ad avviso, in particolare, del Ministero dell’interno, il padre non biologico potrebbe ricevere già tutela ricorrendo alla disciplina dell’adozione in casi particolari, adottando pertanto il figlio del padre biologico. Questa soluzione, ad avviso delle istituzioni, “…rappresenta, nel presente momento storico, l’equilibrio più avanzato raggiunto dall’ordinamento tra i vari orientamenti sociali e culturali”.

La Corte è invece di diverso avviso, accogliendo il ricorso dei due papà con la seguente motivazione.

In primis, secondo la Corte non si può impedire il riconoscimento del rapporto di filiazione ricorrendo all’eccezione di ordine pubblico, perché la scelta del legislatore ordinario di non permettere l’adozione a coppie gay non risponde a principi o interessi fondamentali sanciti dalla Costituzione.
Passando poi all’interesse superiore del minore, la Corte rileva che tanto la legge n°218/95 (legge di riforma dell’ordinamento di diritto internazionale privato italiano) quanto l’art. 8, par. 1 della Convenzione di New York del 1989 sui diritti del Fanciullo, riconoscono il “…diritto del minore a conservare lo status di figlio riconosciutogli in un atto validamente formato in altro Stato” con conseguente evidente pregiudizio per i minori in caso di mancato riconoscimento dello status filiationis (lo status di figlio) in quanto:

i figli non godrebbero in Italia nei confronti del padre non biologico di “…tutti i diritti che a tale status conseguono”;
i figli sarebbero altresì “…pregiudicati anche sotto il profilo della perdita dell’identità familiare…” legittimamente acquisita nello Stato estero.

Di contro, il diritto dei due bambini alla bigenitorialità, ancorché non assoluto, non potrebbe legittimamente essere pregiudicato, stante l’assenza nel presente caso di antitetici “…altri interessi e valori di rilevanza costituzionale primaria e vincolanti per il legislatore italiano” e ciò in quanto:

il mero divieto previsto dalla l. n°40/04 della possibilità per coppie di sesso diverso di ricorrere a procreazione assistita non può essere considerato “…espressione di principi fondamentali costituzionalmente garantiti“;
le conseguenze previste dalla legge 40/14 in capo agli adulti che ricorrono illegalmente ad una pratica di negoziazione assistita non possono “…determinare la negazione del riconoscimento ai minori dello status filiationis legittimamente acquisito all’estero…”;
l’assenza di legame genetico tra i figli e il ricorrente non può essere di ostacolo al riconoscimento del rapporto di filiazione tra gli stessi già riconosciuto all’estero, “…dovendosi escludere che nel nostro ordinamento vi sia un modello di genitorialità esclusivamente fondato sul legame biologico fra genitore ed il nato”.

La Corte, pertanto, conclude accogliendo il ricorso e dichiarando l’efficacia nell’ordinamento italiano del provvedimento della corte statunitense che aveva dichiarato la paternità anche al padre non biologico.

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2 Marzo 2017/da avv. Luigi Romano

Per essere (due) papà non serve un legame di sangue: sì al riconoscimento della sentenza straniera che riconosce due padri quali genitori di un bambino nato mediante procreazione medicalmente assistita – Corte d’Appello di Trento, ordinanza del 23 febbraio 2017

Diritto di famiglia e dei minori, Diritto internazionale privato e diritto dell'Unione europea

[:it]

All’indomani della legge n°76/2016, c.d. legge Cirinnà, che per la prima volta ha riconosciuto e disciplinato la tutela nel nostro ordinamento delle unioni civili tra persone dello stesso sesso, ad accendere il dibattito tra sostenitori della famiglia tradizionale e quelli della “gender-equality” è intervenuta una rivoluzionaria pronuncia della Corte d’Appello di Trento che ha accolto la domanda di una coppia sposata all’estero, che aveva avuto un figlio ricorrendo alla pratica del c.d. “utero in affitto”, al fine di veder riconosciuto anche in Italia il rapporto di filiazione con ambedue i padri, a prescindere dalla sussistenza di una relazione genetica con entrambi.

La vicenda trae origine dal ricorso presentato da due uomini di nazionalità italiana, legalmente sposati negli Stati Uniti, avverso il rifiuto opposto dall’Ufficiale di stato civile di un comune italiano alla trascrizione della sentenza con cui una corte statunitense aveva accertato l’esistenza del loro rapporto genitoriale con un figlio avuto ricorrente alla pratica della procreazione medicalmente assistita, prescindendo dalla mancanza di legami genetici con uno dei due padri.

A sostegno della propria richiesta la coppia affermava:

di aver fatto legittimamente ricorso alla procreazione medicalmente assistita in uno Stato che non poneva, diversamente che in Italia, restrizioni sulla base del genere;
che, in applicazione della legge del luogo di nascita dei due gemelli, era stato originariamente riconosciuto quale unico genitore il padre che aveva donato il proprio seme (non anche la madre gestante) e, in un secondo momento anche il padre non biologico;
che ambedue i genitori avevano assunto sin da subito il ruolo di padre e come tali erano riconosciuti dai bambini e dalla cerchia di amici, familiari e colleghi;
che, pertanto, la trascrizione della sentenza straniera, tutelando il diritto dei minori alla bigenitorialità, non poteva essere negata, non sussistendo alcun conflitto con l’ordine pubblico né internazionale né interno;
che la presenza di due genitori dello stesso sesso non poteva considerarsi pregiudizievole per il benessere del bambino, stante “…l’irrilevanza dell’orientamento sessuale del genitore per giudicare il benessere del bambino”, accertata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.

Contrario all’accoglimento del ricorso è invece il Procuratore generale, il quale:

eccepiva l’incompetenza della Corte a conoscere dell’opposizione al rifiuto di trascrizione;
riteneva la domanda dei ricorrenti contrastante con l’ordine pubblico interno italiano;
riteneva non sussistente nel diritto della CEDU “…un diritto incondizionato alla paternità o alla maternità”.

L’importanza della questione spingeva anche il Ministero dell’interno ad intervenire “…a difesa del provvedimento assunto dal Sindaco nella veste di Ufficiale di Governo”:

contestando la regolarità formale della notifica al Sindaco presso gli uffici dell’Avvocatura dello Stato;
ritenendo contrastante con l’ordine pubblico il riconoscimento del rapporto di filiazione in assenza di alcuna relazione biologica;
ritenendo inapplicabile alle unioni civili tra persone dello stesso sesso, per espressa previsione della legge 76/16, le norme in materia di filiazione;
affermando che la possibilità di ricorrere all’adozione in casi particolari del figlio dell’altro partner “…rappresenta, nel presente momento storico, l’equilibrio più avanzato raggiunto dall’ordinamento tra i vari orientamenti sociali e culturali”, in quanto conferisce rilievo giuridico a detta relazione, tutelando adeguatamente gli interessi morali e materiali dei minori.

La Corte, pronunciandosi sulla questione, preliminarmente:

– rigetta l’eccezione d’incompetenza avanzata dal Procuratore generale, ritenendo oggetto del presente giudizio esclusivamente “…il riconoscimento dell’efficacia nell’ordinamento italiano ex art. 67 della legge n°218 del 1995, del provvedimento (…) con il quale si accerta che è stata instaurata una relazione di genitorialità…”;

– nega la posizione di parte del procedimento del Sindaco, con conseguente irrilevanza degli eccepiti vizi di notifica del ricorso allo stesso;

– dichiara inammissibile l’intervento del Ministero degli interni, negando l’esistenza di un attuale interesse dello stesso ad intervenire alla luce del “…l’assenza di domande di risarcimento dei danni nel presente giudizio…”, ritenendo già debitamente tutelato dall’intervento in giudizio del Procuratore generale l’unico interesse pubblico rinvenibile “…e cioè quello di evitare che trovino ingresso nel nostro ordinamento giuridico provvedimenti contrari all’ordine pubblico in materia di stato delle persone…”.

Passando al cuore della questione, ovvero l’esistenza di un possibile contrasto con l’ordine pubblico internazionale e la rispondenza del riconoscimento della sentenza al superiore interesse dei minori, la Corte, in primis ne individua nozione e portata, alla luce della sua recente evoluzione giurisprudenziale e della recente sentenza n°19599/16 della Suprema Corte, chiarendo che:

rientrano tra i principi di ordine pubblico esclusivamente quei “…principi supremi e/o fondamentali della nostra carta costituzionale, vale a dire in quelli che non potrebbero essere sovvertiti dal legislatore ordinario…”;
si deve, invece, escludere un contrasto con l’ordine pubblico “…per il solo fatto che la norma straniera sia difforme contenutisticamente da una o più disposizioni del diritto nazionale…”;
conseguentemente il giudice a quo, dopo aver verificato la compatibilità tra norme straniere e principi costituzionali, “…dovrà sempre negare il contrasto con l’ordine pubblico in presenza di una mera incompatibilità (temporanea) della norma straniera con la legislazione nazionale vigente, quando questa rappresenti una delle possibili modalità di espressione della discrezionalità del legislatore ordinario in un dato momento storico…”.

Passando poi alla rispondenza del riconoscimento al superiore interesse del minore, la Corte rileva che, tanto la legge n°218/95 quanto l’art. 8, par. 1 della Convenzione di NewYork del 1989 sui diritti del Fanciullo, riconoscono il “…diritto del minore a conservare lo status di figlio riconosciutogli in un atto validamente formato in altro Stato” con conseguente evidente pregiudizio per i minori in caso di mancato riconoscimento dello status filiationis in quanto:

i figli non godrebbero in Italia nei confronti del padre non biologico di “…tutti i diritti che a tale status conseguono”;
i figli sarebbero altresì “…pregiudicati anche sotto il profilo della perdita dell’identità familiare…” legittimamente acquisita nello Stato estero.

Ad avviso della Corte, il diritto dei due bambini alla bigenitorialità, ancorché non assoluto, non potrebbe legittimamente essere pregiudicato, stante l’assenza nel presente caso di antitetici “…altri interessi e valori di rilevanza costituzionale primaria e vincolanti per il legislatore italiano” e ciò in quanto:

il mero divieto previsto dalla legge n°40 del 19 febbraio 2004 della possibilità per coppie di sesso diverso di ricorrere a procreazione assistita non può essere considerato “…espressione di principi fondamentali costituzionalmente garantiti“;
le conseguenze previste dalla legge 40/14 in capo agli adulti che ricorrono illegalmente ad una pratica di negoziazione assistita non possono “…determinare la negazione del riconoscimento ai minori dello status filiationis legittimamente acquisito all’estero…”;
l’assenza di legame genetico tra i figli e il ricorrente non può essere di ostacolo al riconoscimento del rapporto di filiazione tra gli stessi già riconosciuto all’estero, “…dovendosi escludere che nel nostro ordinamento vi sia un modello di genitorialità esclusivamente fondato sul legame biologico fra genitore ed il nato”.

La Corte, pertanto, conclude accogliendo il ricorso e dichiarando l’efficacia nell’ordinamento italiano del provvedimento della corte statunitense che aveva dichiarato la paternità anche al padre non biologico.

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2 Marzo 2017/da avv. Luigi Romano

Cass. S.U. 25 gennaio 2017 n. 1946 sul diritto a conoscere le proprie origini

Diritto della persona - Amministrazione di sostegno e interdizione - Diritto degli immigrati, Diritto di famiglia e dei minori

[:it]

Le Sezio Risultati immagini per immagine cicogna ni unite della Cassazione, con la sentenza 25 gennaio 2017 n. 1946, su richiesta formulata dal Procuratore generale ai sensi dell’art 363 comma 1 c.p.c., affrontano, per la prima volta, la questione dell’attuabilità della tutela giurisdizionale del diritto all’accesso alle origini da parte del figlio nato da madre che al momento del parto dichiarava di voler rimanere anonima.
Afferma la sentenza che in tema di parto anonimo, ancorché il legislatore non abbia ancora introdotto la disciplina procedimentale attuativa, sussiste la possibilità per il giudice, su richiesta del figlio desideroso di conoscere le proprie origini e di accedere alla propria storia parentale, di interpellare la madre che abbia dichiarato alla nascita di non voler essere nominata, ai fini di una eventuale revoca di tale dichiarazione, e ciò con modalità procedimentali, tratte dal quadro normativa e dal principio somministrato dalla Corte costituzionale con sentenza n. 278 del 2013, idonee ad assicurare la massima riservatezza e il massimo rispetto della dignità della donna; fermo restando che il diritto del figlio trova un limite insuperabile allorché la dichiarazione iniziale per l’anonimato non sia rimossa in seguito all’interpello e persista il diniego della madre di svelare la propria identità.

Precedentemente:
– la Corte europea dei diritti dell’uomo aveva condannato l’Italia ritenendo che il diritto all’anonimato della donna, così come era disciplinato dal comma 7 dell’art. 28 l. adoz., comportasse una violazione del diritto del figlio a conoscere le proprie origini: impedire ad una persona di sapere da chi è nato, senza che operi il giusto bilanciamento tra l’interesse della madre all’anonimato e quello del figlio alla conoscenza delle proprie origini, costituisce violazione dell’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (Corte eur. dir. uomo, 25 settembre 2012, n. 33783).
– la Corte costituzionale poi, con sentenza additiva, aveva modificato il comma 7 dell’art. 28, L. n. 184/1983, introducendo così la possibilità che, su richiesta del figlio, la madre, che al momento del parto avesse dichiarato di non voler essere nominata, potesse essere interpellata al fine di verificare se intendesse revocare la propria dichiarazione di anonimato. L’irreversibilità della scelta materna all’anonimato, infatti, è stata giudicata costituzionalmente illegittima, stante la necessità di coordinare il diritto all’anonimato materno da un lato e, dall’altro, il diritto a conoscere le proprie origini, quale espressione del diritto alla identità personale (Corte cost. 22 novembre 2013, n. 278).
In seguito della predetta pronuncia della Consulta, nel panorama giurisprudenziale si sono venuti a delineare due distinti orientamenti:
– secondo il primo orientamento, seguito anche dai Tribunali per i minorenni di Milano, di Catania, di Bologna e di Salerno, doveva attribuirsi alla sentenza n. 278 del 2013 natura di “pronuncia additiva di principio”, in quanto la Consulta con l’inciso “attraverso un procedimento stabilito dalla legge che assicuri la massima riservatezza” istituiva una riserva di legge nell’individuazione del procedimento d’interpello per non vanificare la garanzia di segretezza sul parto riconosciuta dall’ordinamento alla donna. Pertanto, l’interpello della madre non poteva avvenire con modalità direttamente individuate dal giudice risultando tale intervento indebito nonché invasivo degli altri poteri dello Stato;
– ad avviso del a secondo orientamente, seguito dai tribunali per i minorenni di Trieste, Piemonte, Valle d’Aosta e dalla Corte d’appello di Catania (Sezione famiglia, delle persone e dei minori), in forza dei principi enunciati dalla sentenza Cedu (Godelli c. Italia) e per effetto della sentenza sopracitata della Consulta, era possibile l’interpello riservato anche senza la legge. L’art 28 comma 7 della L. 184/1983, infatti, in quanto dichiarato incostituzionale non poteva essere più applicato.

In proposito va ricordato anche che l’art. 250 c.c. pone il principio dell’assoluta volontarietà del riconoscimento: l’anonimato della madre nubile deriva non tanto dalla dichiarazione di non voler essere nominata quanto dalla mancata creazione del rapporto di filiazione con il nato.
Invece, per la donna coniugata che abbia generato il figlio con persona diversa dal marito, dovrà avere riguardo all’art. 30 ord. st. civ. che, prevedendo al 1 comma la possibilità di dichiarare di non voler essere nominata, le consente di mantenere l’anonimato (in difetto l’indicazione della donna coniugata comporterebbe l’applicazione della presunzione di paternità del marito ex art. 231 c.c.).
Ambedue le disposizioni non contengono limiti di “durata”. Nulla osta quindi a che, in un momento successivo, la donna possa essere nuovamente chiamata a “scegliere” tra restare anonima o permettere la sua identificazione.
In assenza di un intervento legislativo volto a dettare la procedura atta all’interpello stesso la sentenza in esame afferma l’insussistenza di ostacoli, per il giudice, di “mutuare dall’ordinamento ….. un meccanismo utile a garantire la tutela dei diritti nascenti dalla declaratoria di illegittimità costituzionale”.
Deve seguirsi il c.d. procedimento “base” di volontaria giurisdizione, in camera di consiglio, dinanzi al tribunale per i minorenni del luogo di residenza, così come previsto dai commi 5 e 6 art. 28, L. n. 184/1983. Cioè a dire il medesimo procedimento che trova applicazione per la ricerca delle origini del figlio adottato, può adattarsi al caso del figlio che richiede al giudice di autorizzare le ricerche e il successivo interpello della madre biologica circa la sua volontà di mantenere ancora ferma la dichiarazione di anonimato, ovvero di revocarla.
Nell’ambito di tale procedimento, inoltre, si deve rispettare quanto stabilito dall’art. 93 del codice in materia di protezione dei dati personali – là dove delineano modalità idonee a preservare la massima segretezza e riservatezza pur consentendo di comunicare tutte le informazioni relative alla cartella clinica, purché non identificative – nonché al comma 6 dell’art. 28 L. n. 184/1983: l’accesso per l’adottato alle notizie sulla sua origine e sulla identità dei genitori deve essere consentito con modalità che assicurino sia l’equilibrio psico-fisico del figlio che il massimo rispetto della madre e della sua libertà di autodeterminazione.
Si noti bene:
– i tribunali per i minorenni hanno già attivato prassi che consentono indagini sulla identificazione della madre, nonché l’accertamento della sua sussistenza in vita.
– In caso di riscontro positivo, la donna viene convocata per “comunicazioni orali” dal giudice, tenendo peraltro segreto il motivo della convocazione stessa, che verrà disvelato solo nel colloquio con il giudice, al quale peraltro saranno state date tutte le informazioni relative alle condizioni psico-fisiche della donna in modo che venga adottata ogni possibile cautela.
– In caso di diniego di consenso – ovvero là dove la madre esprima la propria volontà di mantenere l’anonimato – il giudice ne dà solo riferimento scritto senza formare alcun verbale e senza comunicare il nome del richiedente; se, al contrario, la donna acconsente, revocando la dichiarazione di non voler essere nominata, viene redatto il verbale, sottoscritto anche dalla madre, e viene comunicato il nome del figlio.
– Nell’ipotesi in cui, al contrario, la madre risulti deceduta, la stessa giurisprudenza ritiene che il diritto del figlio alla conoscenza delle proprie origini non incontri più alcun limite, posto che, diversamente, verrebbe meno un suo diritto fondamentale, senza che sussistano più quelle ragioni di tutela e protezione, riconosciutele nel corso della vita e che solo lei può escludere con la revoca della propria dichiarazione di anonimato (Cass. civ. sez. I, 21 luglio 2016, n. 15024; Cass. civ. sez. I, 9 novembre 2016, n. 22838; App. Catania 13 gennaio 2016).

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Cass. S.U. 25 gennaio 2017 n. 1946 sul diritto a conoscere le proprie origini

le Sezioni unite della Cassazione, con la sentenza 25 gennaio 2017 n. 1946, su richiesta formulata dal Procuratore generale ai sensi dell’art 363 comma 1 c.p.c., affrontano, per la prima volta, la questione dell’attuabilità della tutela giurisdizionale del diritto all’accesso alle origini da parte del figlio nato da madre che al momento del parto dichiarava di voler rimanere anonima.
Afferma la sentenza che in tema di parto anonimo, ancorché il legislatore non abbia ancora introdotto la disciplina procedimentale attuativa, sussiste la possibilità per il giudice, su richiesta del figlio desideroso di conoscere le proprie origini e di accedere alla propria storia parentale, di interpellare la madre che abbia dichiarato alla nascita di non voler essere nominata, ai fini di una eventuale revoca di tale dichiarazione, e ciò con modalità procedimentali, tratte dal quadro normativa e dal principio somministrato dalla Corte costituzionale con sentenza n. 278 del 2013, idonee ad assicurare la massima riservatezza e il massimo rispetto della dignità della donna; fermo restando che il diritto del figlio trova un limite insuperabile allorché la dichiarazione iniziale per l’anonimato non sia rimossa in séguito all’interpello e persista il diniego della madre di svelare la propria identità.

Precedentemente:
– la Corte europea dei diritti dell’uomo aveva condannato l’Italia ritenendo che il diritto all’anonimato della donna, così come era disciplinato dal comma 7 dell’art. 28 l. adoz., comportasse una violazione del diritto del figlio a conoscere le proprie origini: impedire ad una persona di sapere da chi è nato, senza che operi il giusto bilanciamento tra l’interesse della madre all’anonimato e quello del figlio alla conoscenza delle proprie origini, costituisce violazione dell’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (Corte eur. dir. uomo, 25 settembre 2012, n. 33783).
– la Corte costituzionale poi, con sentenza additiva, aveva modificato il comma 7 dell’art. 28, L. n. 184/1983, introducendo così la possibilità che, su richiesta del figlio, la madre, che al momento del parto avesse dichiarato di non voler essere nominata, potesse essere interpellata al fine di verificare se intendesse revocare la propria dichiarazione di anonimato. L’irreversibilità della scelta materna all’anonimato, infatti, è stata giudicata costituzionalmente illegittima, stante la necessità di coordinare il diritto all’anonimato materno da un lato e, dall’altro, il diritto a conoscere le proprie origini, quale espressione del diritto alla identità personale (Corte cost. 22 novembre 2013, n. 278).
In seguito della predetta pronuncia della Consulta, nel panorama giurisprudenziale si sono venuti a delineare due distinti orientamenti:
– secondo il primo orientamento, seguito anche dai Tribunali per i minorenni di Milano, di Catania, di Bologna e di Salerno, doveva attribuirsi alla sentenza n. 278 del 2013 natura di “pronuncia additiva di principio”, in quanto la Consulta con l’inciso “attraverso un procedimento stabilito dalla legge che assicuri la massima riservatezza” istituiva una riserva di legge nell’individuazione del procedimento d’interpello per non vanificare la garanzia di segretezza sul parto riconosciuta dall’ordinamento alla donna. Pertanto, l’interpello della madre non poteva avvenire con modalità direttamente individuate dal giudice risultando tale intervento indebito nonché invasivo degli altri poteri dello Stato;
– ad avviso del a secondo orientamente, seguito dai tribunali per i minorenni di Trieste, Piemonte, Valle d’Aosta e dalla Corte d’appello di Catania (Sezione famiglia, delle persone e dei minori), in forza dei principi enunciati dalla sentenza Cedu (Godelli c. Italia) e per effetto della sentenza sopracitata della Consulta, era possibile l’interpello riservato anche senza la legge. L’art 28 comma 7 della L. 184/1983, infatti, in quanto dichiarato incostituzionale non poteva essere più applicato.

In proposito va ricordato anche che l’art. 250 c.c. pone il principio dell’assoluta volontarietà del riconoscimento: l’anonimato della madre nubile deriva non tanto dalla dichiarazione di non voler essere nominata quanto dalla mancata creazione del rapporto di filiazione con il nato.
Invece, per la donna coniugata che abbia generato il figlio con persona diversa dal marito, dovrà avere riguardo all’art. 30 ord. st. civ. che, prevedendo al 1 comma la possibilità di dichiarare di non voler essere nominata, le consente di mantenere l’anonimato (in difetto l’indicazione della donna coniugata comporterebbe l’applicazione della presunzione di paternità del marito ex art. 231 c.c.).
Ambedue le disposizioni non contengono limiti di “durata”. Nulla osta quindi a che, in un momento successivo, la donna possa essere nuovamente chiamata a “scegliere” tra restare anonima o permettere la sua identificazione.
In assenza di un intervento legislativo volto a dettare la procedura atta all’interpello stesso la sentenza in esame afferma l’insussistenza di ostacoli, per il giudice, di “mutuare dall’ordinamento ….. un meccanismo utile a garantire la tutela dei diritti nascenti dalla declaratoria di illegittimità costituzionale”.
Deve seguirsi il c.d. procedimento “base” di volontaria giurisdizione, in camera di consiglio, dinanzi al tribunale per i minorenni del luogo di residenza, così come previsto dai commi 5 e 6 art. 28, L. n. 184/1983. Cioè a dire il medesimo procedimento che trova applicazione per la ricerca delle origini del figlio adottato, può adattarsi al caso del figlio che richiede al giudice di autorizzare le ricerche e il successivo interpello della madre biologica circa la sua volontà di mantenere ancora ferma la dichiarazione di anonimato, ovvero di revocarla.
Nell’ambito di tale procedimento, inoltre, si deve rispettare quanto stabilito dall’art. 93 del codice in materia di protezione dei dati personali – là dove delineano modalità idonee a preservare la massima segretezza e riservatezza pur consentendo di comunicare tutte le informazioni relative alla cartella clinica, purché non identificative – nonché al comma 6 dell’art. 28 L. n. 184/1983: l’accesso per l’adottato alle notizie sulla sua origine e sulla identità dei genitori deve essere consentito con modalità che assicurino sia l’equilibrio psico-fisico del figlio che il massimo rispetto della madre e della sua libertà di autodeterminazione.
Si noti bene:
– i tribunali per i minorenni hanno già attivato prassi che consentono indagini sulla identificazione della madre, nonché l’accertamento della sua sussistenza in vita.
– In caso di riscontro positivo, la donna viene convocata per “comunicazioni orali” dal giudice, tenendo peraltro segreto il motivo della convocazione stessa, che verrà disvelato solo nel colloquio con il giudice, al quale peraltro saranno state date tutte le informazioni relative alle condizioni psico-fisiche della donna in modo che venga adottata ogni possibile cautela.
– In caso di diniego di consenso – ovvero là dove la madre esprima la propria volontà di mantenere l’anonimato – il giudice ne dà solo riferimento scritto senza formare alcun verbale e senza comunicare il nome del richiedente; se, al contrario, la donna acconsente, revocando la dichiarazione di non voler essere nominata, viene redatto il verbale, sottoscritto anche dalla madre, e viene comunicato il nome del figlio.
– Nell’ipotesi in cui, al contrario, la madre risulti deceduta, la stessa giurisprudenza ritiene che il diritto del figlio alla conoscenza delle proprie origini non incontri più alcun limite, posto che, diversamente, verrebbe meno un suo diritto fondamentale, senza che sussistano più quelle ragioni di tutela e protezione, riconosciutele nel corso della vita e che solo lei può escludere con la revoca della propria dichiarazione di anonimato (Cass. civ. sez. I, 21 luglio 2016, n. 15024; Cass. civ. sez. I, 9 novembre 2016, n. 22838; App. Catania 13 gennaio 2016).
[:fr]
Cass. S.U. 25 gennaio 2017 n. 1946 sul diritto a conoscere le proprie origini

le Sezioni unite della Cassazione, con la sentenza 25 gennaio 2017 n. 1946, su richiesta formulata dal Procuratore generale ai sensi dell’art 363 comma 1 c.p.c., affrontano, per la prima volta, la questione dell’attuabilità della tutela giurisdizionale del diritto all’accesso alle origini da parte del figlio nato da madre che al momento del parto dichiarava di voler rimanere anonima.
Afferma la sentenza che in tema di parto anonimo, ancorché il legislatore non abbia ancora introdotto la disciplina procedimentale attuativa, sussiste la possibilità per il giudice, su richiesta del figlio desideroso di conoscere le proprie origini e di accedere alla propria storia parentale, di interpellare la madre che abbia dichiarato alla nascita di non voler essere nominata, ai fini di una eventuale revoca di tale dichiarazione, e ciò con modalità procedimentali, tratte dal quadro normativa e dal principio somministrato dalla Corte costituzionale con sentenza n. 278 del 2013, idonee ad assicurare la massima riservatezza e il massimo rispetto della dignità della donna; fermo restando che il diritto del figlio trova un limite insuperabile allorché la dichiarazione iniziale per l’anonimato non sia rimossa in séguito all’interpello e persista il diniego della madre di svelare la propria identità.

Precedentemente:
– la Corte europea dei diritti dell’uomo aveva condannato l’Italia ritenendo che il diritto all’anonimato della donna, così come era disciplinato dal comma 7 dell’art. 28 l. adoz., comportasse una violazione del diritto del figlio a conoscere le proprie origini: impedire ad una persona di sapere da chi è nato, senza che operi il giusto bilanciamento tra l’interesse della madre all’anonimato e quello del figlio alla conoscenza delle proprie origini, costituisce violazione dell’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (Corte eur. dir. uomo, 25 settembre 2012, n. 33783).
– la Corte costituzionale poi, con sentenza additiva, aveva modificato il comma 7 dell’art. 28, L. n. 184/1983, introducendo così la possibilità che, su richiesta del figlio, la madre, che al momento del parto avesse dichiarato di non voler essere nominata, potesse essere interpellata al fine di verificare se intendesse revocare la propria dichiarazione di anonimato. L’irreversibilità della scelta materna all’anonimato, infatti, è stata giudicata costituzionalmente illegittima, stante la necessità di coordinare il diritto all’anonimato materno da un lato e, dall’altro, il diritto a conoscere le proprie origini, quale espressione del diritto alla identità personale (Corte cost. 22 novembre 2013, n. 278).
In seguito della predetta pronuncia della Consulta, nel panorama giurisprudenziale si sono venuti a delineare due distinti orientamenti:
– secondo il primo orientamento, seguito anche dai Tribunali per i minorenni di Milano, di Catania, di Bologna e di Salerno, doveva attribuirsi alla sentenza n. 278 del 2013 natura di “pronuncia additiva di principio”, in quanto la Consulta con l’inciso “attraverso un procedimento stabilito dalla legge che assicuri la massima riservatezza” istituiva una riserva di legge nell’individuazione del procedimento d’interpello per non vanificare la garanzia di segretezza sul parto riconosciuta dall’ordinamento alla donna. Pertanto, l’interpello della madre non poteva avvenire con modalità direttamente individuate dal giudice risultando tale intervento indebito nonché invasivo degli altri poteri dello Stato;
– ad avviso del a secondo orientamente, seguito dai tribunali per i minorenni di Trieste, Piemonte, Valle d’Aosta e dalla Corte d’appello di Catania (Sezione famiglia, delle persone e dei minori), in forza dei principi enunciati dalla sentenza Cedu (Godelli c. Italia) e per effetto della sentenza sopracitata della Consulta, era possibile l’interpello riservato anche senza la legge. L’art 28 comma 7 della L. 184/1983, infatti, in quanto dichiarato incostituzionale non poteva essere più applicato.

In proposito va ricordato anche che l’art. 250 c.c. pone il principio dell’assoluta volontarietà del riconoscimento: l’anonimato della madre nubile deriva non tanto dalla dichiarazione di non voler essere nominata quanto dalla mancata creazione del rapporto di filiazione con il nato.
Invece, per la donna coniugata che abbia generato il figlio con persona diversa dal marito, dovrà avere riguardo all’art. 30 ord. st. civ. che, prevedendo al 1 comma la possibilità di dichiarare di non voler essere nominata, le consente di mantenere l’anonimato (in difetto l’indicazione della donna coniugata comporterebbe l’applicazione della presunzione di paternità del marito ex art. 231 c.c.).
Ambedue le disposizioni non contengono limiti di “durata”. Nulla osta quindi a che, in un momento successivo, la donna possa essere nuovamente chiamata a “scegliere” tra restare anonima o permettere la sua identificazione.
In assenza di un intervento legislativo volto a dettare la procedura atta all’interpello stesso la sentenza in esame afferma l’insussistenza di ostacoli, per il giudice, di “mutuare dall’ordinamento ….. un meccanismo utile a garantire la tutela dei diritti nascenti dalla declaratoria di illegittimità costituzionale”.
Deve seguirsi il c.d. procedimento “base” di volontaria giurisdizione, in camera di consiglio, dinanzi al tribunale per i minorenni del luogo di residenza, così come previsto dai commi 5 e 6 art. 28, L. n. 184/1983. Cioè a dire il medesimo procedimento che trova applicazione per la ricerca delle origini del figlio adottato, può adattarsi al caso del figlio che richiede al giudice di autorizzare le ricerche e il successivo interpello della madre biologica circa la sua volontà di mantenere ancora ferma la dichiarazione di anonimato, ovvero di revocarla.
Nell’ambito di tale procedimento, inoltre, si deve rispettare quanto stabilito dall’art. 93 del codice in materia di protezione dei dati personali – là dove delineano modalità idonee a preservare la massima segretezza e riservatezza pur consentendo di comunicare tutte le informazioni relative alla cartella clinica, purché non identificative – nonché al comma 6 dell’art. 28 L. n. 184/1983: l’accesso per l’adottato alle notizie sulla sua origine e sulla identità dei genitori deve essere consentito con modalità che assicurino sia l’equilibrio psico-fisico del figlio che il massimo rispetto della madre e della sua libertà di autodeterminazione.
Si noti bene:
– i tribunali per i minorenni hanno già attivato prassi che consentono indagini sulla identificazione della madre, nonché l’accertamento della sua sussistenza in vita.
– In caso di riscontro positivo, la donna viene convocata per “comunicazioni orali” dal giudice, tenendo peraltro segreto il motivo della convocazione stessa, che verrà disvelato solo nel colloquio con il giudice, al quale peraltro saranno state date tutte le informazioni relative alle condizioni psico-fisiche della donna in modo che venga adottata ogni possibile cautela.
– In caso di diniego di consenso – ovvero là dove la madre esprima la propria volontà di mantenere l’anonimato – il giudice ne dà solo riferimento scritto senza formare alcun verbale e senza comunicare il nome del richiedente; se, al contrario, la donna acconsente, revocando la dichiarazione di non voler essere nominata, viene redatto il verbale, sottoscritto anche dalla madre, e viene comunicato il nome del figlio.
– Nell’ipotesi in cui, al contrario, la madre risulti deceduta, la stessa giurisprudenza ritiene che il diritto del figlio alla conoscenza delle proprie origini non incontri più alcun limite, posto che, diversamente, verrebbe meno un suo diritto fondamentale, senza che sussistano più quelle ragioni di tutela e protezione, riconosciutele nel corso della vita e che solo lei può escludere con la revoca della propria dichiarazione di anonimato (Cass. civ. sez. I, 21 luglio 2016, n. 15024; Cass. civ. sez. I, 9 novembre 2016, n. 22838; App. Catania 13 gennaio 2016).
[:es]
Cass. S.U. 25 gennaio 2017 n. 1946 sul diritto a conoscere le proprie origini

le Sezioni unite della Cassazione, con la sentenza 25 gennaio 2017 n. 1946, su richiesta formulata dal Procuratore generale ai sensi dell’art 363 comma 1 c.p.c., affrontano, per la prima volta, la questione dell’attuabilità della tutela giurisdizionale del diritto all’accesso alle origini da parte del figlio nato da madre che al momento del parto dichiarava di voler rimanere anonima.
Afferma la sentenza che in tema di parto anonimo, ancorché il legislatore non abbia ancora introdotto la disciplina procedimentale attuativa, sussiste la possibilità per il giudice, su richiesta del figlio desideroso di conoscere le proprie origini e di accedere alla propria storia parentale, di interpellare la madre che abbia dichiarato alla nascita di non voler essere nominata, ai fini di una eventuale revoca di tale dichiarazione, e ciò con modalità procedimentali, tratte dal quadro normativa e dal principio somministrato dalla Corte costituzionale con sentenza n. 278 del 2013, idonee ad assicurare la massima riservatezza e il massimo rispetto della dignità della donna; fermo restando che il diritto del figlio trova un limite insuperabile allorché la dichiarazione iniziale per l’anonimato non sia rimossa in séguito all’interpello e persista il diniego della madre di svelare la propria identità.

Precedentemente:
– la Corte europea dei diritti dell’uomo aveva condannato l’Italia ritenendo che il diritto all’anonimato della donna, così come era disciplinato dal comma 7 dell’art. 28 l. adoz., comportasse una violazione del diritto del figlio a conoscere le proprie origini: impedire ad una persona di sapere da chi è nato, senza che operi il giusto bilanciamento tra l’interesse della madre all’anonimato e quello del figlio alla conoscenza delle proprie origini, costituisce violazione dell’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (Corte eur. dir. uomo, 25 settembre 2012, n. 33783).
– la Corte costituzionale poi, con sentenza additiva, aveva modificato il comma 7 dell’art. 28, L. n. 184/1983, introducendo così la possibilità che, su richiesta del figlio, la madre, che al momento del parto avesse dichiarato di non voler essere nominata, potesse essere interpellata al fine di verificare se intendesse revocare la propria dichiarazione di anonimato. L’irreversibilità della scelta materna all’anonimato, infatti, è stata giudicata costituzionalmente illegittima, stante la necessità di coordinare il diritto all’anonimato materno da un lato e, dall’altro, il diritto a conoscere le proprie origini, quale espressione del diritto alla identità personale (Corte cost. 22 novembre 2013, n. 278).
In seguito della predetta pronuncia della Consulta, nel panorama giurisprudenziale si sono venuti a delineare due distinti orientamenti:
– secondo il primo orientamento, seguito anche dai Tribunali per i minorenni di Milano, di Catania, di Bologna e di Salerno, doveva attribuirsi alla sentenza n. 278 del 2013 natura di “pronuncia additiva di principio”, in quanto la Consulta con l’inciso “attraverso un procedimento stabilito dalla legge che assicuri la massima riservatezza” istituiva una riserva di legge nell’individuazione del procedimento d’interpello per non vanificare la garanzia di segretezza sul parto riconosciuta dall’ordinamento alla donna. Pertanto, l’interpello della madre non poteva avvenire con modalità direttamente individuate dal giudice risultando tale intervento indebito nonché invasivo degli altri poteri dello Stato;
– ad avviso del a secondo orientamente, seguito dai tribunali per i minorenni di Trieste, Piemonte, Valle d’Aosta e dalla Corte d’appello di Catania (Sezione famiglia, delle persone e dei minori), in forza dei principi enunciati dalla sentenza Cedu (Godelli c. Italia) e per effetto della sentenza sopracitata della Consulta, era possibile l’interpello riservato anche senza la legge. L’art 28 comma 7 della L. 184/1983, infatti, in quanto dichiarato incostituzionale non poteva essere più applicato.

In proposito va ricordato anche che l’art. 250 c.c. pone il principio dell’assoluta volontarietà del riconoscimento: l’anonimato della madre nubile deriva non tanto dalla dichiarazione di non voler essere nominata quanto dalla mancata creazione del rapporto di filiazione con il nato.
Invece, per la donna coniugata che abbia generato il figlio con persona diversa dal marito, dovrà avere riguardo all’art. 30 ord. st. civ. che, prevedendo al 1 comma la possibilità di dichiarare di non voler essere nominata, le consente di mantenere l’anonimato (in difetto l’indicazione della donna coniugata comporterebbe l’applicazione della presunzione di paternità del marito ex art. 231 c.c.).
Ambedue le disposizioni non contengono limiti di “durata”. Nulla osta quindi a che, in un momento successivo, la donna possa essere nuovamente chiamata a “scegliere” tra restare anonima o permettere la sua identificazione.
In assenza di un intervento legislativo volto a dettare la procedura atta all’interpello stesso la sentenza in esame afferma l’insussistenza di ostacoli, per il giudice, di “mutuare dall’ordinamento ….. un meccanismo utile a garantire la tutela dei diritti nascenti dalla declaratoria di illegittimità costituzionale”.
Deve seguirsi il c.d. procedimento “base” di volontaria giurisdizione, in camera di consiglio, dinanzi al tribunale per i minorenni del luogo di residenza, così come previsto dai commi 5 e 6 art. 28, L. n. 184/1983. Cioè a dire il medesimo procedimento che trova applicazione per la ricerca delle origini del figlio adottato, può adattarsi al caso del figlio che richiede al giudice di autorizzare le ricerche e il successivo interpello della madre biologica circa la sua volontà di mantenere ancora ferma la dichiarazione di anonimato, ovvero di revocarla.
Nell’ambito di tale procedimento, inoltre, si deve rispettare quanto stabilito dall’art. 93 del codice in materia di protezione dei dati personali – là dove delineano modalità idonee a preservare la massima segretezza e riservatezza pur consentendo di comunicare tutte le informazioni relative alla cartella clinica, purché non identificative – nonché al comma 6 dell’art. 28 L. n. 184/1983: l’accesso per l’adottato alle notizie sulla sua origine e sulla identità dei genitori deve essere consentito con modalità che assicurino sia l’equilibrio psico-fisico del figlio che il massimo rispetto della madre e della sua libertà di autodeterminazione.
Si noti bene:
– i tribunali per i minorenni hanno già attivato prassi che consentono indagini sulla identificazione della madre, nonché l’accertamento della sua sussistenza in vita.
– In caso di riscontro positivo, la donna viene convocata per “comunicazioni orali” dal giudice, tenendo peraltro segreto il motivo della convocazione stessa, che verrà disvelato solo nel colloquio con il giudice, al quale peraltro saranno state date tutte le informazioni relative alle condizioni psico-fisiche della donna in modo che venga adottata ogni possibile cautela.
– In caso di diniego di consenso – ovvero là dove la madre esprima la propria volontà di mantenere l’anonimato – il giudice ne dà solo riferimento scritto senza formare alcun verbale e senza comunicare il nome del richiedente; se, al contrario, la donna acconsente, revocando la dichiarazione di non voler essere nominata, viene redatto il verbale, sottoscritto anche dalla madre, e viene comunicato il nome del figlio.
– Nell’ipotesi in cui, al contrario, la madre risulti deceduta, la stessa giurisprudenza ritiene che il diritto del figlio alla conoscenza delle proprie origini non incontri più alcun limite, posto che, diversamente, verrebbe meno un suo diritto fondamentale, senza che sussistano più quelle ragioni di tutela e protezione, riconosciutele nel corso della vita e che solo lei può escludere con la revoca della propria dichiarazione di anonimato (Cass. civ. sez. I, 21 luglio 2016, n. 15024; Cass. civ. sez. I, 9 novembre 2016, n. 22838; App. Catania 13 gennaio 2016).
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26 Febbraio 2017/da avv. Maria Martignetti

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